Auto interlocutorio nº 11001032500020190061700 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 05-06-2023
| Número de expediente | 11001032500020190061700 |
| Fecha de la decisión | 05 Junio 2023 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
N° interno: 4743-2019
Demandante: Juan Pablo Saldarriaga Plaza
Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.
B.D., Cinco (5) de junio dos mil veintitres (2023)
Radicado : 11001-03-25-000-2019-00617-00
N° Interno : 4743-2019
Demandante : Juan Pablo Saldarriaga Plaza
Demandado : Comisión Nacional de Servicio Civil1
: Departamento Administrativo de la Función Pública2
Medio de control : Nulidad
Tema : nulidad numeral 1 de la circular No. 20191000000117
de 29 de julio de 2019.
La Sala Única procede a resolver en el asunto de la referencia, la solitud de medida cautelar como sigue:
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ANTECEDENTES
1.El abogado, Juan Pablo Saldarriaga Plaza, el 23 de agosto de 2019, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad de numeral 1 de la circular conjunta No. 20191000000117 de «18 de julio de 2019», expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
2. Con la demanda y escrito separado, presentó solicitud de medida cautelar consistente en que se decrete «la suspensión provisional de la Circular Conjunta No. 20191000000117 de fecha 18 de julio de 2019 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Público»
Acto acusado
3.El texto de la norma acusada, consultable en sitio web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del Departamento Administrativo de la Función Pública,3 y la Plataforma Samai del Consejo de Estado, es del siguiente tenor literal:
« CNSC-Comisión Nacional Servicio Civil
IGUALDAD MÉRITO Y OPORTUNIDAD
CIRCULAR No.20191000000117
PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, de los Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.
DE: Comisión Nacional del Servicio Civil y Departamento Administrativo y de la Función Pública.
ASUNTO: Por la cual se imparten lineamientos frente a la aplicación de las de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 27 de junio de 20194, en relación con la vigencia de la ley-Procesos de selección, informe de las vacantes definitivas y encargos.
FECHA: 29 de julio de 2019
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Conforme lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, “por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, modificatorio del artículo 245 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 de la Ley 909 de 2004, proceden a emitir los siguientes lineamientos:
1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.
Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.
Duración del encargo: el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, eliminó la previsión “(…) y una vez convocado el respectivo concurso (…)”, por lo que con independencia de que el empleo haya sido convocado a proceso de selección, el mismo debe ser provisto mediante encargo, situación administrativa que no contempla término definido, toda vez que la modificación normativa también eliminó la expresión “El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses”.
No obstante, el nominador a través de resolución motivada podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por las siguientes razones:
• Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (órdenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en período de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección).
• Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución.
• La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.
• La renuncia del empleado al encargo.
• La pérdida de derechos de carrera.
• Cuando el servidor de carrera tome posesión para el ejercicio de otro empleo.
El inciso segundo del artículo 1º de la Ley 1960 de 2019 prevé que, si al momento de realizar el proceso de provisión transitoria de empleos de carrera la entidad no cuenta con servidores titulares de derechos de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, el encargo debe recaer en el servidor con derechos de carrera que tenga la más alta calificación “(…) descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio (…)”, en consonancia con el sistema de evaluación de desempeño laboral propio adoptado por la entidad o por el sistema tipo definido por la CNSC.
En este punto, cabe precisar que los incisos primero, segundo y tercero del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, prevén una única regla, la cual determina que el encargo es el mecanismo de provisión preferente para cubrir de forma transitoria los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, artículo 25 Ley 909 de 2004, con servidores de carrera administrativa.
Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.
Para el caso específico del Sistema de Carrera Administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por estar reglamentado por el Decreto ley 1144 de 2019, y ser esta una norma especial, el reconocimiento del derecho a encargo, atenderá a lo señalado en el inciso primero del literal a) del numeral 22.2 del artículo 22 de ese decreto ley.
2.
…
La presente Circular fue aprobada en Sala Plena de Comisionados, en sesión del día 18 de julio de 2019.
LUZ AMPARO CARDOSO CANIZALEZ FERNANDO GRILLO RUBIANO
Comisionada Presidente Director»[negrilla y subrayado del Texto]
Normas violadas y concepto de violación de la solicitud de la medida cautelar.
4. La parte actora, invocó como fuentes de derecho los artículos 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011, y adujo que:
i. El numeral 1º de la Circular 20191000000117, viola los artículos 133, 150 de la Constitución Política, 1º de la Ley 1960 de 2019 y 2.2.5.5.42 del Decreto-Ley 1083 de 2015; por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública, son incompetentes, excedieron en sus facultades.
ii.El artículo 1º acusado, crea un procedimiento no contemplado en el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004; «ya que en dicho numeral se imparten lineamientos contrarios a lo dispuesto en la ley modificatoria, e insta a los Jefes del Área de Talento Humano a continuar con la revisión de requisitos para proveer encargos según lo dispuesto por la ley modificatorio»
Trámite
5. Mediante auto del 14 de septiembre de 2021,...
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