Auto interlocutorio nº 11001032500020230017000 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 29-06-2023
| Número de expediente | 11001032500020230017000 |
| Fecha de la decisión | 29 Junio 2023 |
| Tipo de proceso | SIN NATURALEZA - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
Radicado: 11001 03 25 000 2023 00170 00 (2098-2023)
Demandante: M.A.R.V.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 11001 03 25 000 2023 00170 00 (2098-2023)
Demandante: Mauricio Adolfo Rodríguez Velásquez
Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil1
Temas: Remite por competencia: acto mixto
AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________
El despacho decide sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.
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Antecedentes
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Las pretensiones
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,2 el señor M.A.R.V., en nombre propio, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Tabla 4 del Capítulo V «Valoración de antecedentes» del Acuerdo 2212 del 31 de diciembre de 2021, «por el cual se convoca y establecen las reglas del proceso de selección de ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Especifico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, proceso de selección DIAN No.(sic) 2238 de 2021», que establece lo siguiente:
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó lo siguiente:
Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil dando cumplimiento al numeral anterior, RESTABLECER MIS DERECHOS ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la realización de los exámenes médicos y mi inclusión Resolución No 965 del 3 de febrero de 2023 código 2023RES- 400.300.24-006829 del “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dieciséis (16) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado GESTOR II, Código 302, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 168587 en la lista de elegibles quedando dentro de las (16) vacantes ofertadas.
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Relación sucinta de los argumentos de la demanda
Como sustento de las pretensiones, el señor Rodríguez Velásquez indicó:
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Desde el 8 de julio de 1993, es funcionario de la dian, en la Dirección Seccional de Aduanas del Aeropuerto el Dorado, División de Operación Aduanera, Grupo Interno de Trabajo de Trabajo de Control a Usuarios, en encargo, gestor II 302-02.
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Se presentó al concurso de selección dian 2238 de 2021, modalidad de ascenso, al cargo de gestor II, 202-02 – OPEC 168587.
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A pesar de haber sido admitido en el referido concurso de méritos y quedado en el puesto 13, de 16 vacantes ofrecidas, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 965 del 3 de febrero de 2023, estableció solo 11 participantes en la lista de elegibles y declaró desiertas 5 plazas.
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Inconforme con lo anterior, formuló petición ante la entidad, empero, se le indicó que «estaba excluido por no cumplir el 70.00 de la tabla impugnada».
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Consideraciones
El artículo 138 del cpaca, teniendo en cuenta la teoría de los móviles y las finalidades, prevé lo siguiente:
Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
De acuerdo con la norma en mención, es procedente demandar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto de carácter general que haya afectado directamente un derecho particular y concreto con su expedición, siempre y cuando el interesado lo interponga dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación.
Sobre el particular, es conveniente indicar que el Consejo de Estado ha definido que, cuando se presenta la situación descrita en el párrafo anterior, se está frente al denominado acto administrativo mixto, el cual puede enjuiciarse, dependiendo de la finalidad perseguida por el actor, a través del medio de control de nulidad o del de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Al respecto, ha dicho lo siguiente: 3
[…] el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […] Tal postura ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme por ésta Sección en controversias semejantes a la que ahora nos ocupa, al punto de determinar que los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos particulares. El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada.
[…].
(Se resalta)
A su turno, y en un caso de contornos similares al que hoy ocupa la atención del despacho, esta corporación concluyó:4
[…]
4. En relación con el restablecimiento del derecho, el Ministerio Público opinó en sentido negativo, sobre la base de que a los demandantes no pudo afectarlos en sus presuntos derechos el Acuerdo acusado por ser un acto de carácter general.
Al punto la Sala advierte que si bien el Acuerdo acusado no menciona a ninguno de los actores y en este sentido podría decirse que es un acto impersonal u objetivo, en la realidad al convocar a concurso para los cargos que ellos estaban desempeñando los afectaba directamente, o sea tenía efectos particulares.
[…]
(N. fuera del texto)
En este orden de ideas, en el asunto sub lite, se tiene que el señor M.A.R.V. pretende la nulidad de la Tabla 4 del Acuerdo 2212 de 2021, transcrita en el numeral 1.1. (ut supra), con el fin único de que se le ordene a la cnsc la realización de los exámenes médicos y su inclusión en la Resolución 965 del 3 de febrero de 2023 «[p]or la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dieciséis (16) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado gestor ii, Código 302, Grado 2, identificado con el Código opec No. 168587 en la lista de elegibles quedando dentro de las (16) vacantes ofertadas».
Así las cosas, el despacho estima que, a pesar de que se trata de una gráfica contenida en un acto administrativo de carácter general, sí es procedente su enjuiciamiento a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo hizo el actor, pues a través de este consideró vulnerada su situación jurídica particular.
Sin embargo, se advierte que el presente asunto no es de competencia del Consejo de Estado en única instancia, comoquiera que el artículo 155 del cpaca, modificado por el artículo 30 de la Ley 2080 de 2021 (aplicable para la fecha en la que se radicó la demanda de la referencia), prevé que serán los juzgados administrativos, en primera instancia, a los que les corresponde resolver los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuáles se controviertan actos de cualquier autoridad y sin atención a...
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