AUTO nº 05001-23-33-000-2019-02095-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 30-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2019-02095-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 30 Septiembre 2021 |
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2021 |
| Tipo de documento | Auto |
RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que niega una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se expide el segundo listado de usuarios conectados directamente al Sistema de Transmisión Nacional STN en donde se excluye a una sociedad del mismo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La parte demandante se remite a los cargos de nulidad presentados en el escrito de demanda / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse violación de las normas invocadas como vulneradas y por ser necesario un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal
La sociedad Diaco S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de XM, con miras a obtener, previa suspensión provisional, la declaratoria de nulidad de “Listado de Usuarios conectados al STN expedido y publicado por XM el 05 de febrero de 2019”. […] N. que una de las pretensiones de la demanda se encuentra asociada a que se declare que «[…] el listado de usuarios conectados al STN expedido por XM el 05 de febrero de 2019 es un acto administrativo […]», aspecto que atañe al fondo de la controversia, por lo que suspender los efectos del mismo podría conducir a que se decrete una medida cautelar respecto de una decisión que, eventualmente, escapa del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [E]l acto demandado, esto es, el Listado de Usuarios Conectados al STN, fue publicado con fundamento en el […] parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018 “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional” […]. C. de todo lo anterior, en esta etapa preliminar del proceso y sin que ello signifique prejuzgamiento, la Sala no advierte la existencia de alguna irregularidad que permita determinar que efectivamente exista una violación de dicha normatividad y que haga necesario el decreto de la suspensión provisional de los efectos del listado acusado de nulidad. Lo anterior, aunado al hecho consistente en que la parte actora en la solicitud de suspensión provisional del listado demandado, se remite a los cargos de nulidad presentados en el escrito de demanda, por lo que, tales aspectos deben ser analizados al resolver el fondo del asunto, luego de valorar los argumentos de defensa de la entidad demandada. N. que la sociedad demandante alega que estaba incluida en el primer listado de usuarios conectados al STN publicado en 2018 y, que, su exclusión en el segundo listado publicado en el año 2019, es «[…] una clara violación a las normas superiores que desemboca en una violación a un derecho adquirido […]», lo que, se reitera, atañe al fondo del asunto una vez revisada la actuación administrativa previa a la publicación del listado demandado en este proceso, así como las pruebas y la defensa de XM. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 26 de febrero de 2021, proferido por el […] Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional del listado demandado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02095-01
Actor: DIACO S.A
Demandado: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A E.S.P
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Tema: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE NIEGA COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS
AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del auto de 26 de febrero de 2021, proferido por el doctor Jorge León Arango Franco, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
I.- Antecedentes.
1. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 20191, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la sociedad Diaco S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de XM Compañía de Expertos en Mercado S.A E.S.P. – en adelante XM, en la que solicitó la siguiente medida cautelar:
«[…] la suspensión provisional del Listado de Usuarios conectados al STN expedido y publicado por XM el 05 de febrero de 2019 (el “acto administrativo”) como medida cautelar […]» (subraya original)
2. Como sustento de dicha solicitud, indicó:
«[…] llamamos la atención del Despacho respecto a la nueva legislación que prescinde de la “manifiesta infracción”, esto significa según la jurisprudencia de la Honorable Corporación, que el juez administrativo debe “realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” […] en otras palabras, para que proceda la suspensión provisional ya no es requisito indispensable que se presente manifiesta infracción entre la norma legal y la reglamentaria, sino que el juez podrá llegar a tal conclusión analizando la solicitud y las pruebas allegadas.
Si bien XM también incurrió en otras causales dispuestas en el artículo 137 del CPACA, el Acto Administrativo expedido por esta viola normas en que debía fundarse conforme al capítulo 5.02 de la demanda. Para mejor referencia de su Despacho, a continuación reproduzco dichas normas violadas: […].
De acuerdo con los hechos y excepciones expuestos en la demanda, la suspensión provisional de los efectos del Acto Administrativo es procedente, pues no sólo viola las normas invocadas en dicho escrito, sino que tal y como dan cuenta de ello las pruebas aportadas, la exclusión de DIACO del Listado de Usuarios Conectados directamente al STN le generó - y le sigue generando - perjuicios que ha tenido que asumir sin tener el deber de soportar dicha carga.
Dicho de otra forma, la presente solicitud cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, ya que el Acto Administrativo (i) viola las normas invocadas en la demanda y, además, (ii) ello queda demostrado así con las pruebas allegadas.
Para mejor referencia, a continuación, reproduzco las pruebas allegadas con la demanda: […]
Así, suspender provisionalmente los efectos del Acto Administrativo evitará la violación de las disposiciones normativas y la, causación de perjuicios adicionales al patrimonio de DIACO, los cuales han sido probados con las facturas y demás pruebas allegadas para el cumplimiento de lo establecido en el artículo mencionado, en tanto DIACO pretende el restablecimiento de sus derechos conforme a lo expuesto en la demanda […]».
3. La sociedad XM, al descorrer el traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora, indicó lo siguiente:
«[…] la medida cautelar solicitada es impracticable, toda vez que con ella se persigue la suspensión de un acto administrativo inexistente. En esa medida, no se puede suspender lo que no existe. Al respecto, resulta pertinente realizar una serie de consideraciones:
[…]
XM no expide actos administrativos. Desde el punto de vista orgánico no los expide porque es un prestador de servicios públicos que carece de competencias en materia regulatoria; desde el punto de vista material tampoco, porque dentro del giro ordinario de sus negocios realiza actos y contratos cuyo régimen es el del derecho común, ello por expresa disposición legal y porque no ha sido facultado de forma directa por la ley para expedir de forma unilateral actos creadores de derechos capaces de originar, modificar o extinguir situaciones jurídicas, ni le han sido delegadas funciones administrativas.
[…]
En el caso particular, los listados que publicó XM en relación con los usuarios que se entienden como conectados al Sistema de Transmisión Nacional -STN- fueron la simple materialización de una actividad de publicidad, necesaria para cumplir el mandato del artículo 13 parágrafo de la Resolución CREG 015 de 2018. Dicho listado no es más sino un archivo de excel que se publica en la página web de XM y que carece de todos los elementos materiales y formales determinantes para la existencia de un acto administrativo.
[…]
Para el caso particular, DIACO era considerado como conectado al STN por una solicitud expresa realizada a XM en el año 2010 por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (en adelante, "EBSA") como Operador de Red que atiende al usuario DIACO, solicitud que efectuó en su momento soportado en el Concepto emitido por la CREG con radicado S-2010-000120. La publicación de información que hace XM es solo un reflejo del registro de las fronteras comerciales que es efectuado por los agentes del mercado ante el ASIC, y por ende las modificaciones a estos registros son responsabilidad exclusiva de los agentes que las representan. Por lo anterior, en ningún momento XM puede decidir si considera o no a un usuario como conectado al STN y su función se limita a publicar el listado de usuarios que los agentes han indicado que cumplen con las condiciones previstas en el parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018.
[…]
La solicitud de medida cautelar resulta precaria y carente de...
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