AUTO nº 11001-03-25-000-2014-00987-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-11-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Fecha | 14 Noviembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2014-00987-00 |
SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 naturaleza de la prima de riesgo regida para los empleados del D. / PRIMA DE RIESGO - Factor salarial para los funcionarios que fueron beneficiarios de la pensión de vejez conforme al régimen especial del D., esto es Decreto 1933 de 1989 y Decreto 1047 de 1978 / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Se rechazará por improcedente
Con fundamento en el concepto de salario, estimó que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, goza del carácter de factor salarial, en la medida que constituye una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban, aunado al hecho de ser una prima percibida de manera habitual y periódica. Por lo tanto, el Consejo de Estado en aquella oportunidad consideró que el demandante en dicho proceso era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia ese régimen general, contaba con más de 19 años de servicios. De ahí que le asistía el derecho a ser beneficiario de la pensión de vejez conforme al régimen especial del D., esto es, según los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. El solicitante al momento del retiro del servicio desempeñaba el cargo de detective profesional; así como también, se acredita que devengó la prima de riesgo durante el lapso certificado. No obstante ello, se tiene que el actor no es beneficiario del régimen transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, el 1 de abril de 1994, contaba con 13 años, 8 meses y 5 días de servicio y gozaba de 37 años, 8 meses y 14 días de edad, por lo tanto no le resulta aplicable el régimen especial de los empleados del D., previsto en el Decreto 1047 de 1978 y demás normas concordantes, que prevén el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a los servidores que desempeñen los cargos relacionados en el artículo 1º del Decreto 1137 de 1994.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 11001-03-25-000-2014-00987-00(3023-14)
Actor: EDGAR BARRERA CASTILLO
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP
Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA - LEY 1437 DE 2011. PRIMA DE RIESGO - D.. DECLARA IMPROCEDENTE SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.
Procede la Sala a estudiar[1] la solicitud de extensión de jurisprudencia de que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo instaurada por el señor É.B.C. contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, con fundamento en los siguientes:
- ANTECEDENTES
De la solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad administrativa y su respuesta.
El señor É.B.C., presentó solicitud[2] ante la UGPP en fecha 27 de marzo de 2014, pretendiendo se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11)[3] providencia que respecto de la naturaleza de la prima de riesgo regida para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D. señaló que con fundamento en el «principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D., sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban[4]».
En esa medida, invocó que como consecuencia de la extensión solicitada, se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta para tal efecto, además de los factores ya incluidos inicialmente, la totalidad de la prima de riesgo en aplicación integral del régimen previsto para los servidores del D..
La UGPP mediante Resolución RDP 012314 de 15 abril de 2014[5] negó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar con fundamento en el concepto jurídico proferido por la Subdirección Jurídica de la UGPP[6] que en el presente caso, se está frente al fenómeno de la cosa juzgada, puesto que la petición sobre la cual versa la extensión ya fue resuelta a través de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D[7].
Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado y su contestación por parte de las entidades solicitadas.
El convocante acudió ante esta Corporación en fecha 9 de junio de 2014[8] y solicitó se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de este cuerpo colegiado dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11) y en consecuencia, se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de la prima de riesgo, por cuanto constituye factor salarial por ser retribución directa del servicio y percibida por los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D..
Como sustento fáctico de su solicitud, adujo haber nacido en fecha 15 de julio de 1956 y prestar sus servicios por más de 20 años al Departamento Administrativo de Seguridad D..
Que mediante Resolución 004481 de 27 de enero de 2005, le fue reliquidada la pensión de jubilación con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación.
Que posteriormente, en virtud de lo ordenado por el fallo del 15 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D[9], mediante Resolución 003408 de 27 de diciembre de 2007, se le reliquidó la aludida asignación con la inclusión de factores salariales tales como, asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones.
Así mismo que mediante Resolución 10280 de 3 de marzo de 2009, el gerente general de Cajanal le reliquidó la pensión, incluyendo como factores salariales a tener en cuenta: asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y el 40% prima de riesgo. Sin embargo, aduce que la jurisprudencia de esta Corporación, con posterioridad a la decisión judicial emanada de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la inclusión del aludido factor en un 40%, evolucionó favorablemente en el sentido de indicar que para aquellos ex servidores del D. que se encuentran amparados por el régimen de transición, la prima de riesgo debe ser considerada en forma total como factor salarial para efecto de la liquidación pensional.
Ante el nuevo criterio jurisprudencial, alega que puede el trabajador legítimamente hacer uso del derecho de petición en procura de obtener la reliquidación pretendida, aun en la eventualidad de haber acudido ante instancias judiciales que hayan resuelto el derecho en controversia, sin que tal reclamación pueda llegar a considerarse como cosa juzgada absoluta.
El Despacho mediante auto de fecha 25 de agosto de 2014[10], resolvió rechazar de plano la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor É.B.C., toda vez que encontró configurada la figura de la cosa juzgada, al existir identidad de objeto, causa y parte respecto del proceso que fue fallado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D[11], en el cual el solicitante pretendió la nulidad de las Resolución No 9294 de 20 de abril de 2001[12] y obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores percibidos en el último año laborado, entre ellos, la totalidad de la prima de riesgo.
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