AUTO nº 11001-03-25-000-2014-01143-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-11-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2014-01143-00 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 14 Noviembre 2019 |
SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 naturaleza de la prima de riesgo regida para los empleados del D. / PRIMA DE RIESGO - Factor salarial para los funcionarios que fueron beneficiarios de la pensión de vejez conforme al régimen especial del D., esto es Decreto 1933 de 1989 y Decreto 1047 de 1978 / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Se rechazará por improcedente
Con fundamento en el concepto de salario, estimó que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, goza del carácter de factor salarial, en la medida que constituye una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban, aunado al hecho de ser una prima percibida de manera habitual y periódica. Por lo tanto, el Consejo de Estado en aquella oportunidad consideró que el demandante en dicho proceso era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia ese régimen general, contaba con más de 19 años de servicios. De ahí que le asistía el derecho a ser beneficiario de la pensión de vejez conforme al régimen especial del D., esto es, según los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. El momento del retiro del servicio desempeñaba el cargo de detective profesional; así como también, se acredita que devengó la prima de riesgo. No obstante ello, no se logró demostrar que el actor fuera beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, el 1 de abril de 1994, contaba con 14 años, 5 meses y 21 días de servicio y gozaba de 35 años, 11 meses y 7 días de edad, por lo tanto no le resulta aplicable el régimen especial de los empleados del D., previsto en el Decreto 1047 de 1978 y demás normas concordantes, que prevén el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a los servidores que desempeñen los cargos relacionados en el artículo 1º del Decreto 1137 de 1994.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 11001-03-25-000-2014-01143-00(3588-14)
Actor: JORGE ALBERTO BOHORQUEZ BALLEN
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP
Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA - LEY 1437 DE 2011. PRIMA DE RIESGO - D.. DECLARA IMPROCEDENTE SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA.
Procede la Sala a estudiar1 la solicitud de extensión de jurisprudencia de que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo instaurada por el señor J.A.B.B. contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, con fundamento en los siguientes:
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ANTECEDENTES
De la solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad administrativa y su respuesta.
El señor Jorge Alberto Bohórquez Ballén, presentó solicitud2 ante la UGPP en fecha 21 de mayo de 2014, pretendiendo se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11)3 providencia que respecto de la naturaleza de la prima de riesgo regida para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D. señaló que con fundamento en el «principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D., si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban4»
En esa medida, invocó que como consecuencia de la extensión solicitada, se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta para tal efecto, la totalidad de la prima de riesgo en aplicación integral del régimen previsto para los servidores del D..
La UGPP mediante Resolución RDP 017969 de 09 de junio de 20145 negó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar que en el presente caso, se está frente al fenómeno de la cosa juzgada, puesto que la petición sobre la cual versa la extensión ya fue resuelta a través de la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, que negó la inclusión de la prima de riesgo.
Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado y su contestación por parte de las entidades solicitadas.
El convocante acudió ante esta Corporación en fecha 11 de julio de 20146 y solicitó se ordene extender los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de este cuerpo colegiado dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11) y en consecuencia, se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de la prima de riesgo, por cuanto constituye factor salarial por ser retribución directa del servicio y percibida por los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D..
Como sustento fáctico de su solicitud, adujo haber nacido en fecha 23 de abril de 1958 y prestar sus servicios por más de 20 años al Departamento Administrativo de Seguridad D..
Que mediante Resolución 25302 de 6 septiembre de 2002, la subdirectora general de CAJANAL, le reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales, tales como, asignación básica y bonificación por servicios prestados.
Que posteriormente, en virtud de lo ordenado por el fallo 4 de noviembre de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, mediante Resolución 04551 de 6 de junio 2006, se le reliquidó la aludida asignación con la inclusión de factores salariales tales como, asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones. Sin embargo, aduce que la jurisprudencia de esta Corporación, con posterioridad a la anterior decisión judicial, evolucionó favorablemente en el sentido de indicar que para aquellos ex servidores del D. que se encuentran amparados por el régimen de transición, la prima de riesgo debe ser considerada factor salarial para efecto de la liquidación pensional.
Ante el nuevo criterio jurisprudencial, alega que puede el trabajador legítimamente hacer uso del derecho de petición en procura de obtener la reliquidación pretendida, aun en la eventualidad de haber acudido ante instancias judiciales que hayan resuelto el derecho en controversia, sin que tal reclamación pueda llegar a considerarse como cosa juzgada absoluta.
El Despacho mediante auto de fecha 21 de octubre de 20147, resolvió rechazar de plano la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Jorge Alberto Bohórquez Ballén, toda vez que encontró configurada la figura de la cosa juzgada, al existir identidad de objeto, causa y parte respecto del proceso que fue fallado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, en el cual el solicitante pretendió la nulidad de las Resolución No 27676 de 21 de noviembre de 20008 y obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores percibidos en el último año laborado, entre ellos, la prima de riesgo.
El solicitante interpuso recurso de súplica contra el auto que rechazó la solicitud de extensión como quiera que no tuvo en cuenta que esta Corporación ha evolucionado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo y la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación de una prestación pensional en aplicación de los dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
El recurso de súplica fue desatado mediante auto de fecha 14 de abril de 20169 revocando el proveído que rechazó la solicitud de extensión, al considerar que «pese a que la situación jurídica del peticionario quedó definida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto de la reliquidación de la pensión en el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio con la exclusión de la prima de riesgo, la sentencia de unificación cuyos efectos solicita extender, nació precisamente por la disparidad de criterios existentes al interior de las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado», motivo por el cual, estimó que el actor podía acudir una vez más ante el juez competente con el...
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