AUTO nº 11001-03-24-000-2018-00451-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 23-03-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 23 Marzo 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2018-00451-00 |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
El […] recurso se fundamenta en cuatro razones. En primer lugar, la parte actora considera que el precedente de la Sección Primera de 26 de junio de 2015 es aplicable a la presente controversia, por cuanto el artículo 9° de la Resolución No. 059 de 2012 es un acto administrativo expedido por la CREG antes de ese criterio jurisprudencial, que incluye una decisión administrativa generadora de los mismos efectos en el mercado que la norma declarada nula. […] la disposición declarada nula en la sentencia de 26 de junio de 2015 y la norma aquí acusada difieren en múltiples aspectos. El primer precepto impuso la carga en el distribuidor de realizar la inspección directamente, o a través de organismos acreditados con quien tenga un vínculo contractual. Tal atribución desconocía cualquier escenario de elección en cabeza del usuario y, además, favorecía injustamente el crecimiento de la empresa distribuidora y de sus proveedores. Por el contrario, el numeral 5.23 del anexo general de la Resolución N° 067 de 1995, modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, reconoce en favor del usuario el derecho a la libre elección de proveedor de los bienes necesarios para esa prestación, conforme a lo ordenado en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142. En ese orden, la sentencia de 26 de junio de 2015 contiene una regla jurídica que, en vez de soportar el argumento de la parte actora, lo desvirtúa, al explicar que el abuso de la posición dominante se deriva del hecho consistente: i) en «limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este», y ii) en impedir que el usuario elija libremente al proveedor. Sin embargo, el aparte normativo ahora cuestionado no solo permite la participación de todos los competidores acreditados en Colombia para la inspección de estos instrumentos, sino que además faculta al usuario para que seleccione al proveedor que efectuara esa labor acatando las condiciones y procedimientos establecidos en las normas y reglamentos técnicos aplicables. Por lo anterior, no es cierto que los efectos de la norma demandada deban suspenderse por las consideraciones adoptadas en el precedente de 26 de junio de 2015. Adicionalmente, es pertinente recordar al demandante que la figura de cosa juzgada es un instituto de naturaleza procesal que requiere para su configuración de la identidad de objeto entre ambos procesos, lo que no acontece en el presente caso, dado que las demandas versan sobre distintos actos administrativos, razón más que suficiente para negar el planteamiento.
JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se efectúa con las circunstancias vigentes al momento de su expedición / ESTUDIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No puede atender circunstancias posteriores que permiten o no la materialización de la decisión administrativa / SERVICIOS PÚBLICOS – La posición dominante no esta proscrita / POSICIÓN DOMINANTE EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Concepto / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque no es posible inferir del estudio de legalidad abuso de la posición dominante de las empresas distribuidoras de gas domiciliario
En segundo lugar, sostiene que, en la práctica, el usuario desconoce su derecho a la elección de proveedor y, por eso, el distribuidor compite con una ventaja significativa respecto de los demás agentes del mercado, lo que permite que abuse de su posición dominante. […] En efecto, la parte actora acepta que la norma acusada permite a los organismos acreditados competir en dicho mercado, pero reprocha la conducta de los usuarios, quienes contratan al distribuidor porque, en su criterio, no saben que pueden recibir el servicio de otros organismos de inspección. Al respecto, cabe mencionar que el juicio de legalidad que efectúa la jurisdicción contencioso-administrativa parte del contexto normativo vigente al momento en que se profiere la norma acusada, y no de las condiciones posteriores que permiten o no la materialización de la decisión administrativa, «toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición». Es decir que el análisis de las circunstancias fácticas derivadas de la ejecución o aplicación del acto demandado sobrepasa el marco del pronunciamiento del juez contencioso y, en esa medida, la conducta futura e incierta de los consumidores en nada afecta la presunción de legalidad del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes. […] En tal sentido, el segundo planteamiento de la parte actora no solo excede el análisis de legalidad encomendado a esta Corporación, sino que desconoce el derecho a la libre competencia y a la libertad de empresa del distribuidor que quiere participar en el mercado conexo. Es pertinente aclarar al demandante que, aun cuando los servicios públicos domiciliarios se prestan por regla general en el régimen de competencia, ello no significa que la posición dominante este proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 14.13 de la Ley 142 define la posición dominante en materia de servicios públicos domiciliarios, como aquella “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”. Es decir que la posición de dominio en sí misma no es ilegal ni anticompetitiva y, por el contrario, comprende una presunción sobre el control porcentual del mercado. Por ende, lo que prohíbe la Ley 142, en su artículo 34.6, es el abuso de tal poder bajo las presunciones consagradas en el artículo 133 ibídem; escenarios que no se encuentran configurados en el caso concreto. Por todo lo anterior, no es posible prohibir al distribuidor que compita en los mercados conexos al servicio que presta, como lo pretende el demandante, dado que el acto acusado no contiene una medida que automáticamente promueva el desarrollo de prácticas abusivas. Tal y como lo explicó el Despacho en el auto de 28 de febrero de 2020, la libre competencia a que se refieren los artículos 333 y 365 de la Constitución Política permite a todos los agentes del mercado prestar sus servicios bajo el esquema de regulación y control encomendado a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por ende, en cada caso, la SIC inspeccionara el funcionamiento de esta actividad para evitar prácticas anticompetitivas.
REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Organismo u empresa que la realice debe cumplir con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables / ORGANISMO DE ACREDITACIÓN O DE EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD MEDIANTE INSPECCIÓN – Por regla general son tipo A, salvo decisión justificada por parte del regulador / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para autorizar la...
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