AUTO nº 11001-03-28-000-2021-00007-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 13-05-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 11001-03-28-000-2021-00007-00 |
| Fecha de la decisión | 13 Mayo 2021 |
| Tipo de documento | Auto |
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00007-00
Demandantes: J.P.A.A. y otros
NULIDAD ELECTORAL / NOMBRAMIENTO DEL MINISTRO DEL INTERIOR / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad. (…) Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material. Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma. (…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, (…), por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. (…). Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibid., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones. De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CUOTA DE GÉNERO – La cuota mínima del 30 por ciento se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorio
En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Decreto 033 de 2021, expedido por el presidente de la República, por medio del cual se nombró al señor (…) ministro del Interior, por cuanto considera que con dicho acto administrativo se vulneraron los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, que tiene que ver con la participación efectiva de la mujer en cargos de “máximo nivel decisorio”, que no puede ser inferior al 30 %. Explica que, actualmente, existen dieciocho (18) ministerios, de los cuales cinco (5) de ellos están ocupados por mujeres, lo que equivale al 27.7%. En este orden, concluye que ha debido nombrarse a una mujer en dicha cartera ministerial para no incurrir en violación de la ley mencionada. (…). En orden a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, impera analizar los artículos de la Ley Estatutaria 581 de 2000 que se consideran infringidos. (…). [E]n relación con el artículo 4º de la Ley 581 de 2000, los cargos de “máximo nivel decisorio” son aquellos de la mayor jerarquía en la organización, en los que se ejerce la dirección general del organismo, como lo es, el cargo ministro respecto de dicha tipología de organización estatal. Así mismo, como lo indicó la Corte Constitucional, la cuota mínima del 30% se aplica para cada categoría de cargos que componen el máximo nivel decisorio y no a su conjunto, pues, ese no fue el sentido que le dio la ley a la participación femenina, sino en función a las distintas categorías de empleo o al nivel al que pertenece. En este orden, no le asiste razón al apoderado de la Presidencia de la República, al señalar que para determinar la cuota de género del 30%, en relación con los cargos de “máximo nivel decisorio”, se debe tener en cuenta los ministerios y las consejerías presidenciales, como un todo, pues, hay que distinguir las cabezas de los organismos, frente a estos empleos, que si bien tienen gran jerarquía, hacen parte de la planta de empleos de otro organismo, esto es, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como se explica seguidamente.
MINISTRO – Las consejerías presidenciales no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro / CUOTA DE GÉNERO - No puede sumarse a la cuota del 30 por ciento del nivel máximo decisorio de los ministerios la representación femenina de las consejerías presidenciales
[L]as “consejerías presidenciales” hacen parte de la estructura administrativa de la “Presidencia de la República”, integrada por el conjunto de servicios auxiliares del presidente, el cual está organizado como un Departamento Administrativo. Algunas de estas consejerías están adscritas al despacho de la Vicepresidencia y otras al despacho del Director del Departamento Administrativo. En consecuencia, no pueden asimilarse a la misma categoría de empleo de ministro, por más que le asista importancia y despeñen un rol destacado en el cumplimiento de las funciones que atañen al presidente de la República. Por otra parte, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, los Departamentos Administrativos y los Ministerios hacen parte de los organismos del sector de central de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. (…). A su turno, el artículo 60 ibídem consagra que la dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros. Así mismo, el ministro es el jefe del organismo, quien bajo la dirección del presidente le corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley, tal como lo dispone el artículo 208 de la Constitución Política, en tanto, en los departamentos administrativos, dicha función la cumple el director y subdirector (artículo 65), quienes tendrán las mismas funciones del ministro y viceministro, respectivamente, en cuanto sea pertinente. Por lo anterior, estima esta Corporación, que no puede equiparse el cargo de “ministro” al de “consejero presidencial”, como lo sugiere el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues, estos últimos son empleos que están ubicados dentro de la estructura interna de un Departamento Administrativo, y, desde el punto de vista orgánico como jerárquico no tienen la misma función u objeto. En consecuencia, no puede sumarse a la cuota del 30% del “nivel máximo decisorio” correspondiente a las carteras ministeriales, la representación del género femenino en las consejerías presidenciales, pues, el “ministro” es el jefe del organismo, mientras que el “consejero presidencial” es un empleo más dentro de la estructura de otro organismo, el Departamento Administrativo de la Presidencia, cuya naturaleza es distinta a la que sirve de objeto de comparación. Recuérdese que la Corte Constitucional, (…), indicó que el 30% de participación femenina, es una “cuota específica y no global”, es decir, que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio”.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CUOTA DE GÉNERO – Inexistencia de criterio unificado para la determinación del 30 por ciento
En lo que atañe a la determinación de este porcentaje, se tiene que este asunto no ha sido pacífico en los pronunciamientos del Consejo de Estado, pues, unas veces el 30% de que trata el artículo 4 de la Ley 581 de 2000, cuando dicho resultado no coincide con un número entero, ha sido calculado aproximando el guarismo al entero más próximo por defecto y, en otros casos por exceso o, indistintamente, aproximándolo al digito superior siguiente. (…). De los (…) referentes jurisprudenciales, considera la Sala que no es posible determinar una interpretación uniforme aplicable a los casos en los cuales se debate la aplicación de la ley de cuotas, específicamente, cuando el 30% de los cargos, arroja un guarismo con decimales. En efecto, podría pensarse que dos reglas pudieron aplicarse en los precedentes que se acaban de ilustrar; i) que en la mayoría de casos el decimal se aproximó al número entero más cercano, (4.8 a 5; 3.6 a 4; 2.4 a 2); ii) en otros casos, el guarismo se aproximó al número entero siguiente (4,8 a 5; 3,6 a 4; 5.4 a 6; 1.3 a 2), Como quedó demostrado, en estos...
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