Auto Nº 1100160000492011115825 02 del Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, 19-09-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA AUTO |
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Número de registro | 81501731 |
| Número de expediente | 1100160000492011115825 02 |
| Normativa aplicada | LEY 906 DE 2004 |
| Emisor | Sala Penal (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL Magistrado Ponente:
A.P.P. Aprobado Acta N° 088
AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA
Bogotá, D.C., miércoles, diecinueve (19) de septiembre de dos
mil dieciocho (2018).
Radicación 11001600049201115825 02
Procedente Juzgado 12 Penal del Circuito Conocimiento
Procesado GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN
Delito(s) Omisión de agente retenedor
Asunto Niega preclusión
Decisión confirma
I. VISTOS:
1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la
defensa de G.E.G.M., contra la decisión
proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Juzgado Doce Penal del
Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que negó solicitud de
preclusión.
II. HECHOS
2. Se acusó a G.E.G.M., en calidad de
representante legal de Uniapel SAS, con Nit 830.062.933-3, de no
atender las obligaciones tributarias al dejar de consignar la retención
en la fuente de los períodos 11 y 12 de 2005; 1 al 7 y 12 de 2006; 4
al 6 de 2007 y 4 de 2010.
Ley 906 de 2004 - Auto Interlocutorio de Segunda Instancia Radicación 1100160000492011115825 02 Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delitos: omisión de agente retenedor Apelación auto que niega preclusión
Decisión: Confirma
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III. ACTUACION PROCESAL
3. Por estos hechos el 20 de enero de 2017 ante el Juzgado
Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías DE
Bogotá se realizó audiencia de imputación de cargos contra
G.E.G.M., oportunidad en la que se le atribuyó
el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, cargo que no
aceptó.
4. El escrito de acusación fue radicado el 5 de mayo de 2017 y
el conocimiento del proceso fue asignado al Juzgado 12 Penal del
Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que convocó para el
11 de septiembre del mismo año a la audiencia de formulación. La
audiencia preparatoria inició el 27 de noviembre de 2017 y culminó
el 3 de abril de 2018.
5. El a quo negó a la defensa las solicitudes probatorias,
decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, que fue
desatada por esta Sala en auto del 4 de mayo de 2018, que
confirmó el auto objeto de alzada.
6. El 7 de septiembre de 2018 inicio la audiencia de juicio oral,
momento en el cual la defensa solicitó variar la diligencia para
invocar preclusión por imposibilidad de continuar con la acción penal
al haber operado el fenómeno de la prescripción y no existir
elementos para iniciarla. Sustentó su pedido en que la audiencia de
imputación fue el 20 de enero de 2017, por lo que los períodos
imputados a su defendido se encuentran prescritos por haber
transcurrido un tiempo superior al máximo de la pena fijada para el
delito de omisión de agente retenedor.
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7. También acotó que no resulta dable aplicar el aumento
punitivo previsto en la Ley 1474 del 2011 para los delitos contra la
administración pública, porque promulgada el 12 de julio del mismo
año, siendo los hechos investigados anteriores a la norma.
8. En cuando a la inexistencia de elementos para iniciar la
acción dijo que carece de los requisitos previos para entre ellos la
falta de cobro persuasivo dentro del mes siguiente.
IV. EL AUTO IMPUGNADO:
9. La pretensión de la defensa fue negada por la funcionaria.
Dijo que similar discusión jurídica fue planteada en la audiencia de
formulación de acusación, cuando se le negó tal pretensión y no se
concedió el recurso de apelación por indebida sustentación.
10. Expresó que el artículo 20 del Código Penal establece
quiénes son servidores públicos, recogiendo la función del agente
retenedor; aunque en el 2011 se precisó los términos de
prescripción, la norma primeramente mencionada se encontraba
vigente al no haber sufrido ninguna modificación, siendo procedente
su aplicación, de ahí que el término debe aumentarse, por lo que la
prescripción no ha operado.
11. En cuando a la inexistencia de elementos necesarios para
iniciar la acción penal destacó que no es la preclusión la oportunidad
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para entrar a debatir las pruebas porque esta actuación debe
desplegarse en el juicio.
V. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA
12. Solicitó revocar la decisión de instancia al considerar que
los argumentos del juzgado no se compadecen con los fundamentos
de la petición de preclusión.
13. Adujo que no comparte que para efectos de la prescripción
se tome en cuenta el aumento de pena por la calidad de funcionario
público porque la ley que introdujo el inciso no estaba vigente para
el momento de comisión de los hechos. Señaló que precisamente el
legislador lo adicionó para aclarar el tema al punto que en el escrito
de acusación no se plasmó sino que se trajo a colación la norma
original.
14. Respecto a la falta de requerimiento de la DIAN como
requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal, dijo que
sobre el tema nada se dijo por la FGN ni la entidad recaudadora de
tributos, porque en efecto nunca se hizo el cobro persuasivo,
quedando debidamente probado que era necesario para iniciar la
acción penal.
VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES.
15. La Fiscalía. Mencionó que no se indicó cual fue el yerro en
el que incurrió el juzgado al negar la preclusión. Explicó que la
defensa alude que a su cliente no lo cobija el incremento de pena
por su condición de servidor público por no estar vigente la Ley; sin
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embargo, su insistencia no tiene razón de ser porque el incremento
estaba previsto desde la promulgación de la Ley 599 de 2000.
16. De la inexistencia de requisitos para iniciar la acción penal
dijo que lo echado de menos no existe porque es un delito
perseguible de oficio, acotando que varias investigaciones a su
cargo han culminado sin solicitud de la DIAN. Concluyó que los
requisitos de procedibilidad se predican de la acción penal no de la
interposición de la denuncia. Solicito confirmar la decisión.
17. El Apoderado de víctimas. Alegó que la calidad de
servidor público del acusado no tiene discusión y respecto a los
elementos probatorios señaló que será en el juicio cuando se debata
sobre el particular.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
18. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el
numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la
defensa de G.E.G.M. contra la decisión de
primera instancia que negó preclusión por imposibilidad de...
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