AUTO nº 13001-23-33-000-2015-00368-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 08-04-2021
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Fecha de la decisión | 08 Abril 2021 |
| Número de expediente | 13001-23-33-000-2015-00368-01 |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO- Debe I. por quien tenga la calidad de abogado / DERECHO DE POSTULACIÓN / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
A pesar de que la señora P.E.P.N. cuenta con un apoderado judicial reconocido en el presente proceso, quien interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la solicitud de medida cautelar fue formulada directamente por la señora P.N., en nombre propio. No obstante, en el expediente no está acreditada la calidad de abogada inscrita de esta última. En esos términos, teniendo en cuenta que el medio de control invocado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del cpaca, cuyo conocimiento le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el despacho considera que en el presente asunto no se estructura ninguno de los supuestos legales excepcionales en los cuales una persona puede intervenir directamente en el proceso, por lo que la petición de decreto de la medida cautelar debe ser rechazada.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 160 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229 / DECRETO 196 DE 1971 -ARTÍCULO 28
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: R.F.S.V.
Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00368-01(2265-20)
Actor: P.E.P.N.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Rechaza solicitud de medida cautelar
AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________
Decide el despacho sobre el decreto de una medida cautelar, de acuerdo con la solicitud formulada por la parte demandante, luego de que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 2, profiriera sentencia de primera instancia, el 27 de septiembre de 2019.
- Antecedentes
1.1. Pretensiones de la demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), la señora P.E.P.N., mediante apoderado, formuló demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20150423310127351/mdn-cgfm-carma-secar-jedhu-diper-diape-aj-diper-1.10 del 28 de mayo de 2015, expedido por el jefe de la División de Administración de Personal de la Armada Nacional,[1] por medio del cual se denegó una solicitud de ascenso póstumo del infante de marina regular (imar) conscripto A.R.L.P. y el correspondiente pago de una compensación y una pensión de sobrevivientes.[2]
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) pagar el equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes al sueldo de un cabo segundo; ii) cancelar el auxilio de cesantías en monto igual al doble del sueldo de un cabo segundo; iii) reconocer una pensión mensual del 50 % de las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990; iv) pagar las mesadas pensionales causadas desde el 4 de febrero de 1992, de manera retroactiva; v) indexar las sumas adeudadas; y vi) condenar en costas a la parte demandada.
1.2. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 2, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2019,[3] denegó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:
i) El derecho a la pensión de sobrevivientes no se consagró en iguales términos para los miembros de las Fuerza Militares, particularmente en los casos de muerte en actividad. Al respecto, se estableció un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes presten el servicio militar obligatorio.
ii) El imar conscripto A.R.L.P. desapareció en cumplimiento de una misión de servicio y, luego de que se le absolviera de haber cometido el delito de deserción, fue declarado desaparecido y dado de baja por muerte presunta, a partir del 4 de febrero de 1992.[4]
iii) De acuerdo con el informe administrativo 001b del 12 de noviembre de 1993,[5] emitido por el comandante del Batallón de Fusileros de la Infantería de Marina No. 3, la desaparición y muerte presunta ocurrió «dentro del servicio, por causa y razón del mismo», pues el imar conscripto L.P. se encontraba en cumplimiento de una misión por orden superior.
iv) En el expediente no existe prueba de que el desaparecimiento del imar conscripto L.P. se produjo en combate o por acción del enemigo. Por el contrario, el material probatorio indica que ello ocurrió en cumplimiento del servicio o misión.
v) «Por lo precedente, se concluye que, los actores no tienen derecho al reconocimiento y pago de las referidas prestaciones, porque las mismas están consagradas únicamente en favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate, que son ascendidos póstumamente al grado de suboficial, y que en virtud de ello logran ser cobijados por los beneficios consagrados en Decreto (sic) 1211 de 1990; norma que no resulta pertinente para el caso en estudio, pues, se reitera, de las pruebas aportadas al expediente se extrae que, el imar C.L.P. fue declarado muerto presuntamente en misión del servicio, y o hay indicios y mucho menos pruebas directas que acrediten que su desaparición ocurrió en combate o por acción del enemigo». Así pues, en el caso sub examine resultaba aplicable el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
vi) En este asunto no se pueden tener en cuenta las reglas de unificación desarrolladas en las sentencias suj-010-s2, suj-009-s2 y suj-013-s2, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debido a que la situación fáctica y jurídica analizada en dichas providencias es diferente. Sobre el particular, el tribunal destacó que «[…] las sentencias citadas en precedencia se refieren respectivamente a: i) pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallecen en (sic) simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (suj-010-s2), ii) pensión de sobrevivientes de oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (suj-009-s2), iii) derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate antes del 7 de agosto de 2002 (su-013-s2)».
1.3. La solicitud de medida cautelar
E. el expediente en el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de que se profiriera la sentencia de primera instancia, la señora P.E.P.N., actuando en nombre propio, solicitó el decreto de una medida cautelar consistente en que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Jefatura de Desarrollo Humano y Familia Armada Nacional, el reconocimiento y pago transitorio de una pensión como madre supérstite del imar conscripto A.R.L.P., «hasta tanto se profiera sentencia de fondo en primera instancia».[6] Dicha solicitud se formuló con base en lo siguiente:
i) Las medidas cautelares proceden de conformidad con los artículos 229 y 233 del cpaca.
ii) La señora P.E.P.N. es madre del imar conscripto A.R.L.P. y pertenece al grupo poblacional denominado adulto mayor. Adicionalmente, la señora P.N. sufre de enfermedad coronaria e hipertensión crónicas.
iii) La medida cautelar resulta procedente en virtud de los artículos 231 del cpaca y 4 del Decreto 1414 de 1975; y en razón a la sentencia de unificación su-ce-suj-sii-013-2018, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, cuando un soldado voluntario ha muerto en combate, dicha corporación ha reconocido la pensión de sobrevivientes consagrada en el Decreto 1211 de 1990, aplicable a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Finalmente, la señora P.E.P.N. solicitó la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.
1.4. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia
Inconforme con el fallo del 27 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 2, la señora P.E.P.N., mediante apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y lo sustento así:
i) Los argumentos esbozados por el a quo vulneran el principio pro homine en materia laboral, el cual se encuentra previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
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