AUTO nº 19001-23-33-002-2020-00084-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 02-06-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 02 Junio 2021 |
| Número de expediente | 19001-23-33-002-2020-00084-01 |
| Tipo de documento | Auto |
Radicación: 19001-23-33-002-2020-00084-01
Demandado: JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR
(Personero Popayán)
PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – En procesos de nulidad electoral / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Presupuestos para su prosperidad / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad procesal para aportarlas o solicitarlas
En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; (iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…). Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA – el cual regula el trámite de la segunda instancia –, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba. (…). En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal, entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad, definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”. De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA. (…). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en el sub examine dicha providencia se dictó el 26 de abril de 2021, notificada el 27 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 30 de abril de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna.
PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Causales / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – La carga de la prueba está en cabeza del demandante / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – No encuadra dentro de los presupuestos legales para que proceda su decreto
Para esta Sala Unitaria es claro que las pruebas en segunda instancia son de índole excepcional, pues se dictan en el marco de una etapa prevista por el legislador fuera del ámbito regular para solicitar elementos de convicción, es por ello por lo que, deben someterse al riguroso y estricto escrutinio de los presupuestos procesales y sustanciales enunciados en líneas previas, de los que se distinguen especialmente las causales taxativas del artículo 212 del CPACA. Bajo esta cuerda argumental, resulta palmario que tampoco debe utilizarse esta habilitación del legislador para enervar las decisiones que sobre la materia adoptó el operador jurídico de primera instancia, siendo esta situación la configurada en el caso concreto. (…). En relación con este planteamiento, en auto de 2 de diciembre de 2020 se destacó que la solicitud no tenía lugar, pues acorde a jurisprudencia del Consejo de Estado la carga de la prueba se encuentra en cabeza del demandante y, en todo caso, la oportunidad para solicitarla era en el momento que se decretaron las pruebas, no cuando se visualiza la imposibilidad de practicarla, pudiendo presentar el dictamen con la demanda y sufragar los gastos del mismo en aras de que la prueba obrara en el expediente, si ella era la base de sus pretensiones anulatorias. Por otro lado, indicó el a quo que atendiendo a las solicitudes subsidiarias del memorialista, concretamente la atinente a encargar su práctica a la Fiscalía General de la Nación ya había sido resuelta optando por otras entidades y, en lo atinente a la colaboración de las universidades privadas, precisó el a quo que el artículo 234 del CGP imposibilita lo peticionado, por cuanto la administración de justicia debe acudir a entes públicos para este tipo de colaboraciones y, en efecto, es esto lo sucedido en el presente asunto en el que se han agotado todos los medios legales previstos para lograr que una entidad pública especializada realizare la experticia decretada, destacando que existió voluntad por parte de la Rama Judicial para lograr que la prueba fuera recaudada, pero dada la especialísima condición del dictamen solicitado y decretado, y a la ausencia de profesionales especializados en el área al interior de las entidades públicas, no pudo concretarse su solicitud. (…). Bajo este panorama, el Consejo de Estado, en Sala Unitaria encuentra que a los señalamientos, tanto del a quo como del actor, no es que se hubiera decretado y dejado de practicar la prueba en comento, sino que la autoridad judicial, aún cuando intentó con distintas instituciones materializar el dictamen pericial, ninguna de ellas contaba con el personal idóneo para tal fin, y que ante la insistencia del demandante para que fuera llevada a cabo por la Fiscalía General de la Nación, el a quo resolvió negar su petición, se recuerda en auto de 29 de septiembre de 2020 sin que frente a ello hubiere optado por el interesado en recurrir este planteamiento. Si bien el peticionario, con posterioridad a la ejecutoria de la anterior decisión – esto es el 18 de noviembre de 2020 –, insistió en ello, el fallador de instancia, mediante auto de 2 de diciembre de 2020, despachó desfavorablemente sus requerimientos y dio por finalizado el debate probatorio, que, aunque fue objeto de recursos, los mismos fueron resueltos en el sentido de confirmar lo decidido (reposición) y rechazar por improcedente (apelación). Por todo ello queda claro que lo aquí planteado por el demandante ya fue analizado, al punto que se prescindió del dictamen de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la sobrecarga laboral de la institución. Por otra parte, el a quo debe abstenerse de desplazar su labor al juez ad quem, al afirmar en forma irresponsable que si bien no se había podido practicar la prueba, ello podría hacerlo el juez de segunda instancia, pues con consideraciones como esas, que no corresponden al alcance ni a la finalidad de la norma que contiene el artículo 212 del CPACA, se generan expectativas falaces a los sujetos procesales. Lo cierto es que la prueba fue decretada y practicada, en tanto se buscó su recaudo por parte del juez a quo, solo que se enfrentó a una imposibilidad física para llevarla a buen término, situación que escapa de la órbita del juez de segunda instancia para suplirla conforme a la finalidad del artículo 212 del CPACA que como ya quedó visto en las generalidades resulta una oportunidad excepcional para la práctica de pruebas que no pretende dar completitud a lo que corresponde al juicio en la instancia debida. De tal suerte, que si el decreto fue ordenado y se desplegó todas las posibilidades con las que se contaba para llevar a efecto su práctica y ello no aconteció, no es la segunda instancia la llamada a propender por lo que fue explicado con suficiencia, a partir de las razones que incluso provienen del propio dicho de las entidades e instituciones requeridas para el recaudo de la mentada prueba, situación que es ineluctable no encuadra dentro de los presupuestos del numeral 2 del artículo 212 ejusdem. N. cómo los ejes temáticos que el demandado –hoy solicitante de la prueba en segunda instancia- plantea en el recurso de alzada, (…) son situaciones fácticas, que para esta judicatura ad quem debieron ser comprobadas en primera instancia y frente a las cuales no se advierte a priori en qué pudiera contribuir a resolver dentro del límite de la apelación -que es de donde deriva el Consejo de Estado su competencia- la experticia que se pretende se decrete en segunda instancia. Se reitera que la prueba en segunda instancia no es ni para completar aquel panorama que fue objeto de mención, probanza, discusión y decisión por el juez a quo ni para revivir lo que de suyo debe llegar completo al operador ad quem, de lo contrario sería retrotraer...
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