AUTO nº 25000-23-41-000-2020-00415-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 17-09-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2020-00415-01 |
| Tipo de documento | Auto |
| Fecha | 17 Septiembre 2020 |
| Normativa aplicada | LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 174 LITERAL B / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 |
| Fecha de la decisión | 17 Septiembre 2020 |
RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que denegó la suspensión provisional del acto de elección de personero municipal encargado de forma transitoria y provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Provisión temporal con empleado de la personería mientras se adelanta el concurso / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión
En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos. (…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa [ley 1437 de 2011] estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma S. de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad. (…). [E]n el recurso de apelación se allegan nuevas consideraciones relacionadas con la vulneración al ordenamiento jurídico en el actuar del Concejo Municipal al hacer el nombramiento de la demandada y omitir la realización del concurso, de manera que como tales consideraciones son nuevas, no serán objeto de estudio por parte de esta S., por ser cargos nuevos, no planeados ni en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar. (…). [S]i bien el acto puede ser un poco confuso, (…), lo cierto es que de las consideraciones que se hicieron el día del nombramiento, (…), por parte de los miembros del Concejo Municipal, (…), se puede advertir que el nombramiento se trata de un encargo, ya que no solo fue enlistado de esa manera, sino que tuvieron como consideración lo establecido en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994. (…). Así las cosas el Concejo Municipal dio aplicación a esta norma, puesto que al haberse suspendido el concurso por parte del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá y no haber norma que regulara tal situación, resolvió pedir las hojas de vida de los funcionarios de la personería que le siguieran en jerarquía al personero, para proveer de manera temporal el cargo, mientras se adelanta el concurso. En este contexto, respecto de la inhabilidad consagrada en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, relativa a la prohibición de ser nombrado personero a quien haya ocupado durante el año anterior algún cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, toda vez que de las pruebas que obran hasta ahora dentro del expediente, el nombramiento corresponde a un encargo hecho a una persona que se desempeñaba dentro de la Personería y que seguía jerárquicamente, esta S. considera que debe ser en la sentencia en donde se haga el estudio correspondiente a determinar si dicha inhabilidad puede o no aplicarse en ese tipo de nombramientos, por su naturaleza y porque busca proveer temporalmente el cargo con un empleado de la misma entidad, mientras se llena la vacancia definitiva. Por lo anterior, se confirmará la providencia de primera instancia que negó la medida cautelar de la Resolución 040 de 2020.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos formales de la presentación de la solicitud de medida cautelar en la acción de nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.L.J.B.B., radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01.
FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 174 LITERAL B / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00415-01
Actor: YENY Y.G.
Demandado: YINLEDY NICOLL DÍAZ CORONADO - PERONERA DEL MUNICIPIO DE SOACHA
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional
AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN
Corresponde a la S. pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de julio de 2020, a través del cual la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declaró la elección de la señora Y.N.D.C. como personera municipal de Soacha encargada de forma transitoria y provisional.
ANTECEDENTES
1. La demanda
La señora Y.Y.G., actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad de que se declare la nulidad de la elección de la señora Y.N.D.C. como personera municipal de Soacha, encargada de forma transitoria y provisional, contenida en el acta de sesión del Concejo de Soacha del 29 de febrero de 2020 y en la Resolución 040 del 29 de febrero de 2020.
2. Hechos
Sostuvo que el Concejo de Soacha mediante oficio PCM 089-20, le solicitó a la Personería Municipal, que se remitieran las hojas de vida de los funcionarios directivos, con la finalidad de escoger al personero.
Anotó que revisadas las hojas de vida, se eligió de manera transitoria a la demandada, quien no podía ser elegida por estar incursa en la causal de inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Precisó que la demandada está incursa en la inhabilidad establecida en el literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que establece que no podrá ser elegido personero quien haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.
Expuso que en este caso no importa si el periodo de la elección es de un mes, un año o todo completo, por lo que el Concejo Municipal debió abstenerse de elegir a la demandada.
Anotó que en el año 2018 la demandada ocupó el cargo de personera delegada para los derechos económicos, sociales y culturales de Soacha, con lo que se demuestra su vinculación como servidora pública municipal y directiva desde ese año.
4. Solicitud de suspensión provisional
La demandante solicitó, en escrito separado de la demanda, que se decretara como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la demandada como personera de Soacha.
Para sustentar su petición, reiteró los hechos y el concepto de la violación de la demanda.
Además indicó que con el acto de elección se permite que los ciudadanos no confíen en sus autoridades, puesto que la demandada es la investigadora de conductas disciplinarias por excelencia y la defensora de los derechos humanos del municipio.
Alegó que de no otorgarse la medida se causaría un gran daño a la sociedad que vive en el municipio y al erario público, así como un enriquecimiento sin justa causa a favor de la elegida, puesto que cada mes que transcurre se le reconoce y cancela más de trece de millones de pesos por el ejercicio del cargo, con lo que se causa un detrimento patrimonial.
5. La decisión recurrida
La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 30 de julio de 2020, resolvió la medida cautelar deprecada, en el sentido de denegar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado.
Como fundamento de dicha decisión, precisó lo siguiente:
Sostuvo que por medio de la...
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