AUTO nº 50001-23-33-000-2020-00012-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 02-10-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Número de expediente | 50001-23-33-000-2020-00012-01 |
| Tipo de documento | Auto |
| Fecha | 02 Octubre 2020 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 2 / DECRETO 111 DE 1996 - ARTÍCULO 110 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 2 |
| Fecha de la decisión | 02 Octubre 2020 |
RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de concejal de Villavicencio / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La falta de resolución con el auto admisorio de la demanda no constituye nulidad / RECURSO DE APELACIÓN – Se revoca decisión
[E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar-, (ii) dicha violación debe surgir del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante en el libelo introductorio o en escrito separado y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. (…). [S]e tiene que en el presente proceso acumulado, el a-quo, no le dio el trámite que ordena el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, concretamente, lo relacionado con su resolución en el mismo auto admisorio de la demanda. No obstante ello, dicha irregularidad no es constitutiva de causal de nulidad alguna que amerite su decreto, toda vez que a la luz del artículo 133 del Código General del Proceso, esta circunstancia no se encuadra en ninguno de los presupuestos allí establecidos; por ello, no resulta viable su declaratoria; no obstante, se le exhortará para que en lo sucesivo guarde las formas que la ley procesal exige en materia de nulidad electoral.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede el estudio de la solicitud a falta de los requisitos legales
[E]sta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede hacerse en escrito anexo a esta, siempre que el peticionario sustente su solicitud invocando las normas que considera desconocidas por el acto acusado, para que el operador judicial encargado de su estudio realice un análisis de esos argumentos con las pruebas aportadas, para determinar la viabilidad o no de la medida, todo esto siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la petición cautelar aludida en el medio de control con radicado No. 2020-00012-01 se tiene que cumple con los requisitos adjetivos consagrados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, ya que la misma (i) se solicitó en escrito separado (ii) invocó la norma presuntamente trasgredida con la expedición del acto y, (iii) allegó pruebas con las que pretende sustentar su solicitud. Así las cosas, es procedente el estudio cautelar frente a esta petición, con lo cual se entiende que no prospera el argumento de impugnación frente al presente escrito. (…). A diferencia de la petición anterior, este escrito [Radicado No. 2020-00022-00] no cumple con los requisitos ya mencionados del artículo 231 ídem, para la procedencia a su estudio de fondo por parte del operador judicial, toda vez que del escrito presentado anexo a la demanda, no se puede establecer sustento alguno que permita analizar la existencia prima facie de la trasgresión del ordenamiento jurídico con la confrontación del acto demandado y la ley en que debía fundarse, menos aún es factible su cotejo con las pruebas allegadas con la solicitud, toda vez que, en este caso no se hizo alusión a las aportadas con la demanda y menos al concepto de violación allí establecido. Al no contener la solicitud de suspensión provisional los fundamentos de hecho, de derecho y el sustento fáctico en que se sustenta, no es viable su estudio ya que no es factible hacer un pronunciamiento oficioso de ésta conforme la regla establecida en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, encuentra la Sala Electoral, que una de las peticiones no cumple con los requisitos legalmente establecidos para proceder a su estudio, por lo que, los argumentos de impugnación y el estudio cautelar se circunscribirá a los fundamentos de hecho, legales y probatorios esgrimidos en el radicado No. 2020-00012-01.
INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR EJERCICIO DE AUTORIDAD – Elementos para la configuración de la causal / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR EJERCICIO DE AUTORIDAD – De las pruebas allegadas y el ejercicio del cargo no se establece con claridad el ejercicio de autoridad administrativa
De la norma que se aduce desconocida [artículo 40.2 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994], se puede extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber: a) que el elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público; b) que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección; c) que el empleo implique el ejercicio de autoridad administrativa y, d) que éstos ocurran en el municipio donde resultó elegido concejal. (…). Para determinar cuando existe ejercicio de autoridad administrativa, se debe analizar el caso en concreto a la luz de lo consignado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. (…). De la lectura de la norma, se puede extraer que el concepto de autoridad administrativa se centra en el desempeño de empleos que denotan la condición de dirección, es decir, con autonomía decisoria, con lo que se puede concluir que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer esos actos de autoridad y mando ya que requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y hacerlas obedecer con miras a que la administración funcione, ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc., ya que todo eso y más, es la autoridad administrativa. (…). El punto de controversia, radica en que el empleo del cual se predica el ejercicio de autoridad administrativa, no tiene funciones que se enmarquen en dicho concepto. (…). De las funciones de empleo [director técnico 009, grado 01, de la Dirección de apoyo a la Gestión del decreto 1000-21/158 de 2017], no se observa que pueda conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones o suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario conforme lo señala el artículo 190 ídem. No obstante ello, existe duda si la función relativa a la de coordinar, ejecutar y controlar las actividades relacionadas con la adquisición, almacenamiento, custodia, seguros, mantenimiento, distribución e inventarios de los bienes muebles e inmuebles, parque automotor, y demás bienes y servicios necesarios para el funcionamiento normal de la administración, comprenda de suyo la capacidad de celebrar contratos o convenios y con ello ordenar el gasto. (…). En este caso, el a-quo señaló que el hecho que tuviera la función de elaborar y ejecutar el plan anual de compras, formulara y ejecutara planes de mantenimiento y dirigiera la elaboración del plan de sostenimiento de la plataforma tecnológica, denota el ejercicio de la autoridad administrativa, sin que se observe un estudio del carácter funcional del cargo, esto es, del tipo de ocupaciones que tiene asignadas y el grado de autonomía jerárquica para la toma de decisiones que ostenta en la estructura del organismo. (…). El anterior cuestionamiento, no puede ser resuelto en este estado del proceso, por lo que se impone su estudio en la correspondiente sentencia, en donde se...
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