| Materia | TESIS: ".. 3.4- En el presente caso, la discusión radica en si para los años 2008 y 200916, fecha de ocurrencia de los hechos atribuidos a JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES, debe aplicarse el aumento de pena de 1/3 parte a efectos de contabilizar el término de prescripción. Al efecto, se tiene que el artículo 83 del C.P., vigente para ese tiempo, no establecía ninguna disposición relativa al agente retenedor, pues solo hacía esa diferenciación respecto de los servidores públicos, a quienes por tal condición “…el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. Posteriormente, La Ley 1474 de 2011, modificó ese artículo 83 y sobre el particular señaló “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”, es decir, no solo agravó el aumento dada la referida condición, sino que equiparó a ellos a los particulares que ejercen funciones públicas y a los agentes retenedores o recaudadores. Si bien tal modificación no estaba vigente para la fecha de los sucesos que se atribuyen a GÓMEZ REYES, por ende, no es dable su aplicación, lo cierto es, como lo sostuvo el a quo, que la jurisprudencia 16 El punible se perfeccionada dos meses después de la fecha en que debe efectuarse el pago. Artículo 402 “El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal...” (Negrita de la Sala). (..) Sobre el particular, en decisión del 30 de septiembre de 2020 radicado 56996, en caso similar al presente, la alta Corporación recordó: “En segundo lugar, importa señalar que, aunque la Sala, en unas pocas decisiones, adujo que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, en la sentencia CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170 precisó tal tesis para ratificar, como lo había dicho en otras ocasiones -anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011-, que sí son servidores públicos. Las razones fueron las siguientes: (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud. (ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”. (iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”. 2.3. La Sala, a partir de la providencia trascrita, ha sido invariable en sostener que el agente retenedor cumple funciones transitorias de servidor público y, bajo ese orden, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, se le aplica el incremento dispuesto para ese sujeto, conforme al inciso sexto del artículo 83 del Código Penal (cfr. CSJAP 5708-2016, rad. 47449; CSJ AP3235-2018, rad. 50284, CSJ AP960-2019, rad. 54594 y CSJ SP 3212-2020, rad. 56030).” (Negrita de la Sala). 3.5- Acorde con lo anterior, en el sub examine, se tiene que la audiencia de formulación de imputación se realizó El 12 de enero de 201618, en que se atribuyó a JOSÉ ANTONIO GÓMEZ REYES la autoría del delito omisión de agente retenedor normado en el artículo 402 del C.P., que prevé una pena máxima de 9 años. De cara al establecimiento de la prescripción de la acción, resulta aplicable el aumento de 1/3 parte de la pena máxima que indica el artículo 83 del C.P., incluso antes de la vigente de la Ley 1474 de 2011, por cuanto, según se acaba de ver, es dable considerar al agente retenedor como servidor público. De manera que, los 9 años indicados como pena máxima, con el aumento de 1/3 parte, arrojan un monto de 12 años y la mitad de este corresponde a 6 años o 72 meses, que corresponde al término de prescripción de la acción penal y que no ha transcurrido, pues desde la indicada data de la formulación de imputación, a la fecha de elaboración de esta decisión19, han trascurrido poco más de 70 meses empero, se advierte que la prescripción se consolidaría el 12 de enero de 2022. Así las cosas, según se anticipó, el auto apelado será confirmado,..." |
