AUTO nº 52001-23-33-000-2017-00111-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 23-05-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2017-00111-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 23 Mayo 2019 |
SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Demostrar la posible infracción normativa alegada
[L]as exigencias sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. [...] [L]a transgresión normativa que debe verificar todo juez en procura de acceder a una solicitud de suspensión provisional, tiene que basarse como primera medida en el resultado positivo que arroje una confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado, frente al marco regulatorio aplicable a la situación jurídica creada, modificada o extinguida por éste, de tal suerte que se advierta una clara o altamente probable contrariedad y afrenta al ordenamiento, que impida aceptar el hecho de que aquella cause efectos jurídicos hasta que se profiera una sentencia (fumus boni iuris). […] [A]l no demostrarse la infracción normativa sobre la cual la parte demandante la sustenta, tampoco se configuró uno de los elementos esenciales de esta figura jurídica como lo es la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, entendido como un juicio de probabilidad sobre las resultas del proceso, a fin de poder deducir en una etapa preliminar como ésta, la existencia o no del derecho en discusión con la característica de estar provisto de una apariencia razonable sobre un justo título o causa para su reclamo y eventual reconocimiento en la sentencia. […] No es procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados, puesto que no se configuró desde esta etapa procesal el requisito consistente en demostrar la posible infracción normativa alegada, esto es: recibir doble asignación del tesoro público prohibida en el artículo 128 constitucional, habida cuenta de que la valoración probatoria efectuada para concluir tal decisión, omitió el hecho de que no se zanjaron los cuestionamientos más relevantes del caso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00111-01(2846-18)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP
Demandado: J.I.G.R.
Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
ASUNTO
El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 1.° de febrero de 2018, que decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados.
ANTECEDENTES
Solicitud de la medida cautelar[1]
La entidad demandante solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos inherentes de la Resolución n.° SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987, a través de la cual la otrora Caja de Crédito Agrario, Industrial y M. reconoció una pensión de jubilación convencional a favor del señor J.I.G.R..
Sobre el caso concreto señaló que es posible observar cómo la pensión de jubilación otorgada mediante el acto administrativo cuya suspensión se solicita, y la pensión de vejez reconocida por medio de la Resolución n.° 03490 del 2 de agosto de 1999 por parte del ISS, que modificó la Resolución n.° 007175 del 1.° de septiembre de 1997, generaron una incompatibilidad pensional, en la medida en que ambas fueron reconocidas por el mismo riesgo de vejez, por lo cual sostiene que se presenta una clara violación a la normativa aplicable (artículo 128 de la Constitución Política) y la jurisprudencia que regula la materia, en detrimento de los intereses económicos de la Nación.
Con fundamento en lo anterior, refiere que con la Resolución RDP 028026 del 29 de julio de 2016, esta entidad dio cumplimiento a un fallo de tutela que ordenó incluir en nómina de pensionados al demandado por concepto de mayor valor frente a la mesada pensional reconocida en la Resolución SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987.
Manifiesta que el demandado actualmente percibe una mesada pensional por parte de Colpensiones y otorgada en su oportunidad por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 007175 del 1.° de septiembre de 1997 (modificada por la Resolución 03490 del 2 de agosto de 1999), sin que dicha entidad hubiera precisado la «compartibilidad» frente al reconocimiento efectuado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y M., lo cual constituye en su sentir una «incompatibilidad» por el hecho de recibir una doble asignación del erario.
Como planteamiento final de su petición, precisó que la medida cautelar debe ser decretada en procura de salvaguardar el patrimonio público, toda vez que al haber efectuado la correspondiente liquidación, se logró constatar que al día de hoy el valor cancelado en razón de la Resolución SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987, corresponde a un total de $126.344.591, suma que sugiere no puede ser recuperada por la entidad.
Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar[2]
La parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional, y argumentó al respecto que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre su procedencia mediante providencia del 3 de diciembre de 2012 (de la cual transcribe un aparte), para lo cual concluye con fundamento en la misma, que el juez administrativo debe realizar un análisis exhaustivo entre las normas invocadas como transgredidas, el acto administrativo demandado y las pruebas aportadas.
Concretamente en cuanto a los postulados jurídicos aludidos por la entidad demandante, afirma en primer lugar que respecto a la supuesta violación del artículo 128 de la Constitución Política, el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 4 de 1992, ésta no se encuentra probada, pues pone de presente un extracto de la sentencia dictada por esta Sección dentro del proceso con radicado interno n.° 0262-2008 y ponencia del C.V.H.A.A., en la que se indicaba que los recursos que administraba el ISS así provinieran de cotizaciones de entes públicos, no gozaban de tal calidad, motivo por el cual resultaba compatible la asignación pagada por dicha entidad con cualquier otra proveniente del tesoro público.
Sobre el punto en cuestión, hizo énfasis en el hecho de que le fue reconocida una pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva de Trabajo 1974-1976 por haber laborado por más de 20 años al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y M. y por haber cumplido el requisito previsto de la edad, lo que asevera se constituye como una pensión extralegal, por cuanto dicha entidad no efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.
En adición a lo anterior, manifestó que en el año 1975 se vinculó laboralmente con el Banco de Bogotá como sociedad comercial de derecho privado, y que por tal razón efectuó cotizaciones al ISS hasta el año 1994, fecha a partir de la cual realizó pagos al SGSSP en calidad de independiente hasta el 13 de marzo de 1997, hechos que estima le acreditaban más de 1000 semanas cotizadas por sus labores ejercidas en el sector privado, las cuales en conjunto con el cumplimiento de las exigencias previstas en el Decreto 758 de 1990 (aplicable por considerar que era beneficiario del régimen de transición dispuesto de la Ley 100 de 1993), hacían adecuado y procedente solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez, tal como aconteció.
Por otro lado, en lo atinente a la presunta vulneración del artículo 32 de la Ley 100 de 1993 alegada por la parte activa, específicamente en lo que se refiere a las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, manifiesta que tampoco se encuentra probada, en el entendido de que la pensión reconocida por la extinta Caja Agraria así como la asignación reconocida por el ISS, no hacen parte de las disposiciones de la mentada Ley, pues la primera tiene su origen en una convención colectiva de trabajo y la segunda a pesar de haber sido otorgada en el año 1997, ésta se dio en virtud de la normativa anterior por aplicación del régimen de transición al cual asegura que tiene derecho.
Por último trasunta varios puntos contenidos en la Sentencia T-039 de 2017, proferida por la Corte Constitucional en cuanto al alcance y contenido del derecho al mínimo vital como concepto cualitativo o multidimensional, de tal suerte que...
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