AUTO nº 66001-23-33-002-2020-00494-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 21-01-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
| Tipo de documento | Auto |
| Número de expediente | 66001-23-33-002-2020-00494-01 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 272 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 163 LITERAL A Y C / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 |
| Fecha de la decisión | 21 Enero 2021 |
RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional del acto de elección de Contralor Municipal de Pereira / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Recursos que proceden contra el auto que resuelve la solicitud
En atención a la solicitud presentada en el escrito de respuesta al recurso objeto de estudio, en el cual la apoderada del señor J.D.H.B. propone la improcedencia de la apelación contra el auto que niega la medida cautelar de suspensión provisional, la Sala precisa lo siguiente: En tratándose de providencias con las que se deciden las solicitudes de suspensión provisional en materia electoral, sea que acceda o niegue la medida cautelar en los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, en única instancia. (…). Por contera, ante la regulación especial del medio de control de nulidad electoral y en atención al Reglamento del Consejo de Estado que atribuye a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos electorales contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento, la Sala es competente para conocer de la apelación de las decisiones de los Tribunales Administrativos, y en tal sentido la petición del demandado dirigida a que se declare la improcedencia del mentado recurso no tiene vocación de prosperidad.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL - – Requisitos para su procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez queden en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo como contrapartida y garantía de los administrados implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. (…). [L]as disposiciones [artículo 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011] precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…). Por otra parte, en el proceso de nulidad electoral, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad de aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA.
NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Naturaleza del encargo del cargo / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Difiere del encargo de funciones
[E]l encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos. (…). Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública. Sin embargo, es menester indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo. (…). [E]l “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo. De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento. (…). En este caso se tiene que, por medio de la Resolución No. 223 de 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de P. encargó como contralor municipal al demandado por vacancia absoluta de su titular mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo de manera definitiva. De esta manera es claro, que no nos encontramos ante una situación administrativa de encargo de funciones, por cuanto lo ocurrido en el presente asunto fue que se realizó un encargo remunerado por vacancia absoluta en el cargo de contralor municipal de P.. Se realizan estas consideraciones, a fin de tener claridad del encargo que aceptó el demandado con anterioridad a que fuera designado de manera definitiva a través del acto acusado como contralor departamental (última decisión que en estricto sentido es sobre la que versa el presente proceso), toda vez que, con fundamento en la referida situación administrativa, se edifica la presunta configuración de las causales de inhabilidad invocadas.
RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional del acto de elección de Contralor Municipal de Pereira / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de elección de Contralor Municipal que ejerció dicho cargo en encargo durante el período inhabilitante / INHABILIDAD DEL CONTRALOR MUNICIPAL POR EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO – Alcance normativo de la inhabilidad / INHABILIDAD DEL CONTRALOR MUNICIPAL POR EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO – Elementos para su configuración / RECURSO DE APELACIÓN – Revoca decisión y decreta suspensión provisional
El objeto de debate se centra en establecer si con el acto acusado se desconocieron las normas previstas en el numeral 2° del artículo 95 y literales a) y c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, por cuanto el señor H.B. desempeñó, dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralor municipal de P., Risaralda previa convocatoria pública, en calidad de encargo y si con ello, ejerció autoridad administrativa. (…). [D]el análisis efectuado por la Sección se resaltan las siguientes premisas respecto a la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994: (i) Resulta aplicable de forma complementaria, con la inhabilidad descrita en el artículo 272 Superior por cuanto se trata de causales de inelegibilidad que satisfacen finalidades diversas. (ii) Opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa. Ello, sin perjuicio de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del literal a) del artículo 163, adoptada por ese Alto Tribunal en la sentencia a la que se hace referencia producto del carácter atemporal del que adolecía el supuesto inhabilitante que contenía la norma. Ahora bien, por otro lado, la Sección dispuso que con el Acto Legislativo No. 4 de 2019 que subrogó el artículo 272 “no modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado que supone la coexistencia de la inhabilidad constitucional, con la dispuesta en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los contralores”. (…). Añádase a lo expuesto, que si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018, declaró inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido en el mismo cargo, pues se estableció de manera intemporal tal situación de inelegibilidad, expresamente indicó que ello no significa que quien fue encargado como contralor y aspire ser nombrado en propiedad, no le sean aplicables otras inhabilidades, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en especial, cuando se evidencia que estuvo en esa situación administrativa poco tiempo antes de la designación en propiedad. (…). [L]a inhabilidad que es objeto de debate en esta providencia supone la configuración de los elementos que se relacionan a continuación: “a) Objetivo. Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. b) Temporal. Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección. c) Territorial. Ejercer el cargo en el mismo...
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