AUTO nº 68001-23-33-000-2021-00152-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 20-05-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2021-00152-01 |
| Fecha de la decisión | 20 Mayo 2021 |
| Tipo de documento | Auto |
La fuerza ejecutiva y ejecutoria de los actos administrativos, entendidas como prerrogativas y pilares fundamentales de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, incluso cuando han sido sometidos al escrutinio jurisdiccional, pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados, implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. (…). El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. En el (…) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos. (…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. (…). Entonces, las disposiciones precisan sobre la medida cautelar, lo siguiente: (i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso, que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. (…). Así las cosas, corolario es que las exigencias para su formulación y prosperidad se encuentran establecidas en (…) la Ley 1437 de 2011, que en sus artículos 229 y siguientes determina los rasgos característicos de esta institución cautelar, los cuales se explican de la siguiente manera: - La suspensión provisional de los efectos del acto demandado podrá ser solicitada “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción” –artículo 229 CPACA–. - El decreto de esta medida cautelar requerirá de “…petición de parte debidamente sustentada” –artículo 229 ibidem – para lo cual el solicitante podrá fundarse en el concepto de violación efectuado en la demanda o en escrito separado –art. 231 id–. - La suspensión provisional de los efectos del acto persigue la protección y garantía “del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” –artículo 229 ibid. - La decisión que se emita respecto de su procedencia no comporta prejuzgamiento, en la medida en que no se define allí la legalidad del acto demandado –que se reserva a la sentencia–, sino la suspensión de los efectos que, hacia futuro, puede producir el mismo –artículo 229 ejusdem-. La prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto censurado estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado y (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –artículo 231 CPACA–. -La solicitud de suspensión provisional no requerirá prestar caución –artículo 232 CPACA–. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad. Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL EMPLEO PÚBLICO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte desconocimiento de la norma superior con la expedición del acto demandado
[E]l Constituyente contempló que se debe cumplir una serie de requisitos antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, precisando que para que se pueda ejercer la competencia de nominación, dicho cargo debe: (i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad y, (ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad. (…) [A]corde con lo alegado por el demandado y el Distrito de Barrancabermeja, se cometió un error al momento de digitalizar el documento, lo que causó que la página 2 se repitiera y reemplazara la N°. 7 del decreto en comento, en donde se enumeraban las dependencias creadas, y por ende no salió en la primera versión que fue publicada el cargo del demandado, así como otros varios, por lo que, el 28 de enero de 2021 se emitió constancia secretarial señalando el problema y remitiendo el decreto digitalizado de forma correcta para que se volviera a surtir su publicación y divulgación. (…). La Sala ha verificado el enlace que se indica en la anterior constancia y no resulta asequible, por lo que al constatar la página oficial de la entidad territorial sí reposa el Decreto 017 de 2021. No obstante, en este estadio del proceso la Sala observa que las vicisitudes planteadas por las partes respecto a la publicación de dicho acto, atinente al intercambio o repetición de folios, no se advierte que tenga incidencia en esta etapa temprana del proceso, pues emerge más como un tema que permanece en el campo de la oponibilidad, más aún, teniendo en cuenta que al decreto que se demanda lo soportan y concurren en su estructura otros fundamentos, como se explica a lo largo de las consideraciones de esta providencia. (…). Ahora bien, el 22 de enero de 2021, con el Decreto 019 de 2021, se nombró al demandado en el cargo de Subsecretario de Gestión del Riesgo del Distrito de Barrancabermeja, quien se posesionó el mismo día, como consta en el Acta N°. 13, prestó el juramento de rigor ordenado en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia y manifestó, no estar incurso en ninguna causal general de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio del mencionado cargo. (…). Retomando entonces lo consagrado en el artículo 122 Superior, en el que se precisaron unos requisitos que se tienen que cumplir antes de poder nombrar a alguien en un empleo público, los cuales son: i) tener sus funciones de forma detallada, ya sea en la ley o en el reglamento de la entidad, este requisito se cumple con el Decreto 016 y 018 del 22 de enero de 2021 en los que se señalaron las funciones y se incluyeron en el manual de funciones del Distrito de Barrancabermeja y, ii) si dicho empleo público es remunerado, debe estar incluido en la planta de personal, así como en el presupuesto de la entidad, este se...
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