AUTO nº 70001-23-33-000-2020-00035-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 15-10-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 15 Octubre 2020 |
| Número de expediente | 70001-23-33-000-2020-00035-01 |
| Tipo de documento | Auto |
RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección de contralor municipal / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión
[E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.
PRINCIPIO DE PONDERACIÓN – Aplicable a inhabilidades legales de contralor municipal / INHABILIDAD DEL CONTRALOR – Adecuación de la jurisprudencia a los cambios constitucionales
La ponderación es un criterio al que se acude de manera ordinaria para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales; sin embargo, también se ofrece como una pauta metodológica racional que permite analizar la relación entre las libertades fundamentales y sus posibles limitaciones. El juicio de ponderación del caso de autos se postula por la apelante entre la libertad para acceder a cargos públicos y la coexistencia de una inhabilidad consagrada en una norma de naturaleza legal y su interpretación jurisprudencial versus unas inhabilidades prevista en la Constitución. Las inhabilidades son limitaciones para acceder a cargos públicos y por ello su consagración es de reserva legal o incluso constitucional. (…). Según el apoderado de la demandada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido variable en relación con la extensión de la inhabilidad prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 a los contralores municipales, ante la previsión inhabilitante dispuesta en el artículo 272 Superior; sin embargo, precisa la Sala que en realidad lo que se ha presentado es una adecuación de la jurisprudencia a los cambios constitucionales, toda vez que desde 1991 hasta la fecha la disposición constitucional ha sido objeto de dos reformas: una en 2015 y la segunda en 2019. (…). [R]esulta claro que las variaciones en la jurisprudencia han obedecido a la necesidad de ajustar la interpretación conforme a los cambios constitucionales. No obstante, la posición de la Sección ha sido constante, en el entendido de valorar y contrastar la finalidad de la inhabilidad constitucional y la posible subsunción o no con la prevista en la extensión legal, siempre con miras a proteger los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad. Es así como, no se afecta el criterio de ponderación cuando la libertad para acceder a un cargo público, que no es absoluta, se encuentra limitada por una restricción que tiene como finalidad legítima y razonable evitar que se obtenga una ventaja o beneficio indebido por el hecho de ostentar un cargo que implica el ejercicio de prerrogativas propias de la autoridad, lo cual debe constatarse en cada caso para ponderar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar.
INHABILIDAD DEL CONTRALOR – La aplicación de la inhabilidad legal del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no afecta derechos fundamentales / INHABILIDAD DEL CONTRALOR – La inhabilidad legal se complementa con la constitucional en el caso bajo estudio / CONFRONTACIÓN DE DERECHOS – Inexistencia por compaginar la inhabilidad legal y la constitucional de cara al artículo 5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos
A juicio del apelante hay dos opciones posibles para interpretar el artículo 272 con la modificación del Acto Legislativo 4 de 2019, por lo tanto se debe optar por la menos restrictiva de los derechos fundamentales, en virtud de los principios de proporcionalidad y pro homine, teniendo en cuenta el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (…). [S]e debe dilucidar si con la modificación de la norma constitucional se ha vuelto al estado anterior a la reforma del año 2015 y, en consecuencia, la disposición constitucional subsume la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos en general, como lo manifiesta el apelante, lo que se traduce en que se deba revocar la medida cautelar o, si por el contrario, las normas Superior y de orden legal coexisten para determinar causales autónomas de inelegibilidad. (…). [L]a Corte al igual que el Consejo de Estado no descartó de plano la aplicabilidad de dichas inhabilidades, por lo tanto, será el estudio en cada caso particular, el que permita determinar que no se haga uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros, rompiendo la igualdad en detrimento del interés público. (…). En consecuencia, se concibe la existencia de normas de rango legal que consagren otras inhabilidades para ser elegido contralor, siempre que se respeten los postulados constitucionales, dentro los cuales se encuentran los derechos fundamentales. En este aspecto, coincide la Sala con el Tribunal Administrativo de Sucre cuando dispuso que la norma que establece las inhabilidades para los contralores municipales –art. 163 de la Ley 136 de 1994- señala que la remisión allí prevista a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente “en lo que sea aplicable” pues goza de presunción de constitucionalidad. (…). De lo anterior se desprende que no se afectan derechos fundamentales por aplicar la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que ella se justifica en la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, pues supone que quienes siendo empleados públicos de los órganos de control territorial ejerzan autoridad política, civil o administrativa en el respectivo nivel y puedan simultáneamente ejercer su candidatura con la capacidad de influencia que le otorga la investidura y la respectiva autoridad en relación con la corporación encargada de hacer la correspondiente elección, rompiendo las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo. (…). No se encuentran en un plano de igualdad los candidatos que ejercen autoridad política, administrativa o civil frente al órgano elector con respecto de los candidatos que no detentan este ejercicio de autoridad, de tal suerte que la inhabilidad coexiste en el presente caso porque se trata de asegurar que la decisión de la elección del contralor debe ser objetiva. (…). En el presente caso, la inhabilidad legal en cuestión es complemento a la inhabilidad constitucional, pues prima facie resulta clara e indudable con las pruebas del plenario, que quien fungió como contralora del municipio realizó ejercicio de autoridad administrativa frente al órgano elector, lo cual desequilibró la contienda electoral, impidiendo la igualdad entre los candidatos a contralor. Por lo tanto, no encuentra la Sala que se genere un menoscabo a los derechos fundamentales de la demandada, ni una vulneración al artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que el estado colombiano no protege de manera absoluta el acceso a la función pública. (…). [E]s claro que quien ejerce el cargo de contralor municipal en la condición de titular o de encargado, tiene la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como órgano encargado de la elección del nuevo contralor, por ello adicionalmente, se prohibió constitucionalmente su reelección.
JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – La modificación de la inhabilidad constitucional para contralor no la cambió / INHABILIDAD DEL CONTRALOR - Coexistencia de la inhabilidad constitucional con la inhabilidad legal
Resultando evidente que la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala continúa siendo aplicable la interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones. (…). La (…) interpretación (…) es el fruto de la experiencia en el sector público que como se pasará a demostrar con las pruebas aportadas con la demanda, el desempeño en un cargo con autoridad administrativa puede derivar en el ejercicio abusivo de las funciones públicas, en clara desventaja con los demás aspirantes al cargo de contralor en el proceso de convocatoria pública. (…). [S]e advierte que al reconocer que es compatible la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 con la constitucional prevista en el inciso 10 del artículo 272 Superior, en tanto protegen finalidades diversas, es menester recordar que la inhabilidad...
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