AUTO nº 76001-23-33-000-2020-00154-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 12-05-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 12 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2020-00154-01 |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL NULIDAD ELECTORAL DE ACTO DE NOMBRAMIENTO – Se contabiliza a partir del día siguientes de su publicación
[E]ste despacho considera que no le asiste razón a la entidad recurrente cuando afirma que la caducidad debe comenzar a contarse desde la fecha del oficio que comunicó el nombramiento, pues tal como se argumentó líneas atrás, para el estudio de este presupuesto procesal del medio de control de nulidad electoral, el legislador previó una regla clara que consiste en que como el acto del cual se pretende su nulidad es de nombramiento, los 30 días se computan a partir del día siguiente al de su publicación, sin que se consagre para el efecto otra pauta o criterio para el cómputo de la caducidad. Ahora, tal como lo ha desarrollado la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuando no existe publicación o no se realizó bajo los parámetros previstos en la norma, debe entenderse que no ha iniciado a contarse el término de caducidad, lo que trae como consecuencia, que el acto puede ser enjuiciado en cualquier tiempo, precisamente al no cumplirse con la condición prevista en el literal a) del numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, es decir, el acto de publicidad bajo las previsiones allí reguladas. En este contexto es claro que el hecho de que el acto de nombramiento del señor S.M.Z.B. a la fecha no haya sido publicado, no impide que el juez de conocimiento admita y de hecho tramite la demanda instaurada, por cuanto el acto existe, elemento que hace viable el control judicial. Lo anterior, comoquiera que la falta de publicación es un asunto relacionado con la eficacia del acto, aspecto que atañe a la producción de sus efectos, pero no afecta su existencia, único requisito para que la autoridad judicial pueda evaluar su legalidad. (…) Así, como en el caso bajo estudio y según los elementos probatorios que obran en el expediente, la resolución de nombramiento ahora enjuiciada no fue publicada, razón por la cual no fue anexada con la demanda de nulidad electoral la constancia de publicación, sin que puede exigirse el cumplimiento de dicha carga a los demandantes, y que, además, dicha situación no logró ser desvirtuada por la entidad recurrente, resulta consecuente, tal como lo resolvió el tribunal, declarar no probada la excepción propuesta. NOTA DE RELATORIA: Referente al fenómeno jurídico de la caducidad, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 2 de marzo de 2017, Rad.13001-23-33-000-2013-00224-01. M.P C.P.C.. Frente al mismo tema, ver: C. de E., Sección Quinta, Auto de 14 de febrero de 2018, Exp. 11001-03-28-000-2017-00024-00, M.P R.A.O.. Frente a la contabilización del acto electoral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-957 del 1 de diciembre de 1999, Expediente D-2413, M.P: Á.T.G.,
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 – NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 65
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00154-01(0510-21)
Actor: G.A.P.C. Y OTRO
Demandado: S.M.Z.B. (Asesor de gerencia general de EMCALI EICE ESP)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Tema: Apelación de auto. Excepción de caducidad en nulidad electoral.
AUTO SEGUNDA INSTANCIA
Interlocutorio O-2021
ASUNTO
El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por EMCALI EICE ESP, contra el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, el 9 de octubre de 2020, a través del cual declaró no probada la excepción de caducidad.
ANTECEDENTES
Pretensiones
Los señores G.A.P.C. y F.N.C.C., presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el nombramiento del señor S.M.Z.B. como asesor de gerencia general de EMCALI EICE ESP, que se efectuó a través de la Resolución 1000000202020 del 9 de enero de 2020.
Excepción propuesta
EMCALI EICE ESP al contestar la demanda propuso la excepción de caducidad. Argumentó que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral, según el literal a) del numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, deberá ser presentada dentro del término máximo de 30 días contados a partir de su publicación.
Explicó que en consideración a que el acto administrativo es de aquellos de carácter particular y concreto, su trámite se encuentra regulado por el artículo 8.° de la Resolución Interna GG. 000866 del 11 de noviembre de 2018, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.6 del Decreto 648 de 2017, por lo que desde la fecha de comunicación del nombramiento del cargo al señor Z.B. y la presentación de la demanda, han pasado más de los 30 días, término que permite concluir la existencia de la caducidad.
Indicó que el señor S.M. fue nombrado en el cargo de empleado público de asesor de gerencia general de EMCALI EICE ESP, el día 9 de enero de 2020, a través de la Resolución 1000000202020, para lo cual tomó posesión del cargo en la misma fecha, por lo que se dio publicación de tal nombramiento a través del consecutivo 8310012292020 del 9 de enero de 2020. Sin embargo, el medio de control electoral se radicó el 26 de febrero de 2020, cuando ya habían transcurrido más de los 30 días que dispone la norma.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto del 9 de octubre de 2020, proferido en audiencia inicial, declaró no probada la excepción de caducidad. Anotó que en atención al artículo 65 del CPACA todos los actos de nombramiento y elección distintos a los del voto popular, deberán publicarse por los medios previstos en esa norma.
Señaló que la parte pasiva manifiesta que la publicación del nombramiento del señor S.M.Z.B., como asesor de gerencia general de EMCALI EICE ESP, se realizó a través del oficio consecutivo 8310012292020 del 9 de enero de 2020. Sin embargo, al analizar este documento, no cumple con las exigencias del artículo 65 del CPACA, pues sólo obedece a un oficio de comunicación dirigido al demandado frente a su nombramiento.
A continuación, el tribunal precisó que el acto administrativo objeto de control no ha sido publicado conforme lo dispone la ritualidad procesal. En consecuencia, no puede hablarse siquiera de un término de caducidad del medio de control, para lo cual citó un aparte jurisprudencial de la Sección Quinta y luego concluyó que no puede considerarse que operó la caducidad cuando ni siquiera se ha publicado el acto.
RECURSO DE APELACIÓN
EMCALI EICE ESP interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior. Reiteró algunos de los argumentos expuestos al momento de proponer la excepción de caducidad, en el sentido de considerar que el señor S.M. fue nombrado en el cargo de empleado público de asesor de gerencia general de EMCALI EICE ESP, el día 9 de enero de 2020, a través de la Resolución 1000000202020, para lo cual tomó posesión del cargo en la misma fecha, por lo que se dio publicación de tal nombramiento a través del consecutivo 8310012292020 del 9 de enero de 2020. Sin embargo, el medio de control electoral se radicó el 26 de febrero de 2020, cuando ya habían transcurrido más de los 30 días que dispone la norma.
CONSIDERACIONES
Competencia
El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de octubre de 2020, que declaró no probada la excepción de caducidad, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último[1].
Problema jurídico
El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:
El despacho sostendrá la siguiente tesis: El término de caducidad no puede computarse desde la fecha del oficio proferido por EMCALI EICE ESP, a través del cual se comunicó el nombramiento al señor S.M.Z.B., toda vez que con fundamento en el literal a) del numeral...
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