AUTO nº 85001-23-33-000-2012-00124-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 13-05-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 13 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 85001-23-33-000-2012-00124-01 |
| Tipo de documento | Auto |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Cargos de libre nombramiento y remoción / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Excepciones / PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial / DEBIDO PROCESO - Vulneración / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configuración
Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. No son conciliables los siguientes asuntos: (i) los de carácter tributario, (ii) en que deba ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales, (iii) que haya caducado la acción, (iv) en los que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares y (v) cuando se controviertan derechos laborales ciertos e indiscutibles; por lo tanto, respecto de ellos no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, motivo por el que, en caso de que sea la última de las excepciones descritas, deberá, en primera medida, precisarse si es un asunto negociable, esto es, identificar si tiene un carácter económico y si lo que se alega es incierto y discutible que requiera un pronunciamiento judicial para su existencia. De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante se desempeñó como comisaria de familia en provisionalidad de la demandada desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2009, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento a través del acto acusado, el que, a su juicio, se encuentra viciado de nulidad, dado que desconoció su estado de incapacidad. Las pretensiones a que se ha hecho referencia no fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial y, por ende, admitirlas en sede judicial se traduciría en una trasgresión al debido proceso de la entidad, derecho este que debe garantizarse en igual medida a las partes procesales, sin distinción de que se trate de una persona natural o un ente estatal, pues resulta predicable de ambas. Sumado a lo anterior, esta Corporación advierte que en su apelación, la actora afirma que algunos de los aspectos estudiados sí fueron pedidos en la convocatoria a conciliación; sin embargo, ello no fue probado siquiera con la copia de tal solicitud, motivo por el que la información a que se ha hecho alusión, esto es, las pretensiones de dicha convocatoria, fueron extraídas del acta de la frustrada conciliación, por no contar esta S. con otro documento que evidencie esas circunstancias.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 85001-23-33-000-2012-00124-01(3618-17)
Actor: R.F.V.
Demandado: MUNICIPIO DE OROCUÉ - CASANARE
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: INSUBSISTENCIA.
Procede la S. a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción (ff. 106 a 124 del cuaderno principal 2). La señora R.F.V., quien actúa en nombre propio[1], ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el municipio de Orocué (Casanare), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare (i) «[…] parcialmente nulo, […] el […] Decreto No. 096 de […] 18 de diciembre de 2009 “Por el cual se declara una insubsistencia” del nombramiento de la [actora] […] quien se desempeñaba como [c]omisaria de [f]amilia en [p]rovisionalidad nivel 202 grado 08 […]»; (ii) «[…] que no debe anularse el numeral 10 de los considerandos del Decreto No. 096 de […] 2009, del cual se busca su nulidad parcial, por existir un derecho adquirido frente a la calificación de origen que realizó el empleador obligado de [su] enfermedad por no tener[la] afiliada en legal forma a la ARP Positiva al momento de iniciar [sus] labores»; y (iii) «[…] como derechos adquiridos laboralmente, el amparo constitucional del fallo de tutela de fecha 18 de agosto de 2011 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Orucué-Casanare […]».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar, sin solución de continuidad, a la accionante al empleo de comisaria de familia, nivel 202, grado 8, «[…] o a otro cargo similar de igual categoría […] y la consecuente vinculación al [s]istema de [s]eguridad [s]ocial [i]ntegral […]»; y pagar (i) «[…] todos los sueldos, primas, cesantías y demás dineros de la asignación básica correspondiente al cargo [c]omisaria de [f]amilia nivel 202 grado 08, junto con los incrementos legales desde cuando se produjo su retiro del servicio violándose el principio legal de estabilidad reforzada, hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo […]»; (ii) los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales (morales, fisiológicos y psicológicos); (ii) «[…] la sanción moratoria por el no pago de salarios y de las prestaciones sociales que no han sido canceladas oportunamente por el empleador […]»; y (iv) «[…] la[s] cesantía[s] correspondiente[s] al año 2005 y la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de la misma […]»; junto con la indexación y las costas a que haya lugar.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[m]ediante […] [D]ecreto […] 031 de […] septiembre 5 de 2005, emanado de la [a]lcaldía del [m]unicipio de Orocué, fu[e] nombrada en el cargo de [c]omisaria de [f]amilia en [p]rovisionalidad, nivel 202 grado 08 […]», del que tomó posesión en esa fecha y se «[…] encontraba en perfectas y óptimas condiciones de salud para cumplir las funciones que [l]e correspondían».
Que «[d]urante [su] desempeño en el cargo […], el ejercicio de la función pública […] [l]e obligó a realizar horarios de trabajo extendidos durante m[á]s de 12 horas diarias sin descanso dominical ni festivo porque la [c]omisaría de [f]amilia sólo contaba con [ella] […] como único funcionario […]»; además, «[…] por tratar de cumplir correcta y eficazmente con el ejercicio de [sus] funciones y con la puesta en práctica y el cumplimiento de las directrices del I.C.B.F, el [a]lcalde [m]unicipal comenzó a perseguir[la] laboralmente […]».
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