| Materia | TESIS: "....- Aclarado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer, si contrario a lo decidido por el a quo, procede la exclusión de: i) el testimonio de la menor R.L.R. y la valoración psicológica que se le practicó el 21 de octubre de 2011 por el psicólogo Eduardo Miranda, ii) el informe pericial practicado por el médico Hugo Narváez el 16 de octubre de 2011, y iii) el informe de la trabajadora social Ziomara Abril Zamudio. 3.3.1- Sobre el particular, se tiene que el artículo 29 de la Constitución Política, dispone en su parte final que : “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. Tal disposición tiene desarrollo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que norma la denominada cláusula de exclusión y consiste en que: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.” En el mismo sentido, el artículo 360 ibídem dispone que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004. Por manera que, la exclusión ha de predicarse de aquellas pruebas ilícitas o ilegales, las primeras referidas a las que se obtienen al afectarse derechos fundamentales (dignidad, intimidad, no autoincriminación, etc.), y, la sometida para su producción práctica o aducción a tortura o tratos crueles, degradantes o inhumanos; mientras que las segundas, son las que en su producción, práctica o aducción, desconocieron los presupuestos legales esenciales, sin embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso, porque la simple omisión de formalidades y previsiones normativas per se no generan la supresión del medio de prueba. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13, ha indicado que para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; y (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia. 3.3.2- En el presente caso, el defensor de RAFAEL HUMBERO PEÑA HERNÁNDEZ deprecó la exclusión de: i) el testimonio y la valoración psicológica realizada a la víctima R.L.R. el 21 de octubre de 2011, por cuanto no se hicieron a través de la cámara de Gesell o en medio magnético y solo figuraba la firma del psicólogo Eduardo Miranda; ii) el informe pericial practicado por el médico Hugo Narváez el 16 de octubre de 2011, ya que no figuraba el consentimiento informado del padre de la perjudicada y aunque se indicó la participación de William Taborda, se desconocía bajo qué condición lo hizo; y iii) el informe de la trabajadora social Ziomara Abril Zamudio, pues solo tenía la rúbrica de esta. La argumentación del recurrente en esas condiciones, resulta inadmisible, pues aunque alegó la ausencia de formalidades en la producción de los elementos materiales probatorios (cámara Gesell, consentimiento informado o firmas de los participantes en los procedimientos), no concretó la trascendencia de los requisitos omitidos en punto que sean fundamentales para generar la ilegalidad de tales elementos y menos identificó el derecho o garantía del acusado que refuta como afectada. Debe agregarse, que aunque se postuló la exclusión del testimonio de R.L.R., no se especificó los motivos para tal aducción. Así mismo, en lo que respecta a las presuntas omisiones ya indicadas, en el procedimiento de producción probatoria de las valoraciones psicológicas y médica de la menor víctima R.L.R., resultan ser aspectos de carácter valorativo de los medios deconvicción que pretende llevar a juicio oral la fiscalía, lo que se efectúa, según el artículo 273 Ley 906 de 200414, al considerar la legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe base de pericia, que por demás, no es la prueba pericial en estricto sentido, pues esta se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos15. Por manera que, las presuntas deficiencias presentadas en los aspectos que se alegan, no generan su exclusión, sino que eventualmente pueden afectar su aptitud demostrativa, esto es, puede incidir en la credibilidad o asignación de mérito suasorio...." |
