En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro
| Autor | Lucila Fernández All |
| Páginas | 333-370 |
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10. en busca de la naturaleza del derecho:
acerca del desafo de shapiro1
Sumario: 1. Poniendo la etiqueta en el lugar correcto. 2. La naturaleza del
derecho, reconsiderada. 3. Del análisis conceptual a la filosofía de la acción.
4. Planes y obligación jurídica. 5. Constructivismo. 6. ¿Cuál es la semántica
del análisis conceptual? 7. Pregunta de la identidad y pluralismo ontológico.
Bibliografía.
1. poniendo la etiqueta en el lugar correcto
Imagine un libro de juegos para niños diseñado de acuerdo con el siguiente
esquema2: en el lado derecho de cada página hay una escena compleja: ani-
males en una selva, Tom conduce una bicicleta amarilla, mamá en el mercado
chino, etc. En el lado izquierdo hay una serie de etiquetas autoadhesivas. Para
cada etiqueta –el elefante, la cabaña de Tom, la tetera, etc.– la niña tiene que
encontrar el objeto correspondiente en la imagen. Ahora, imagine otro libro
de juegos para niños en el que las escenas en el lado derecho tienen un diseño
más amplio tal como un jardín con césped verde, un horizonte montañoso,
una cocina vacía. El diseño es diferente porque la tarea de la niña es bastante
diferente aquí: ella debe componer su propia escena utilizando las etiquetas,
de manera que la escena encaje con el trasfondo. El primer tipo de juego es
completado exitosamente cuando cada etiqueta ha sido colocada en el lugar
correcto. El segundo tipo de juego es exitoso cuando la escena creada por
la niña sobre un paisaje dado, es lo más significativa posible: si la niña tiene
éxito en el juego, las etiquetas estarán también en el lugar correcto, pero en
un sentido diferente.
Ahora, piense en el lado derecho de estos libros como el mundo del
derecho, compuesto por leyes, precedentes, contratos, testamentos, jueces,
parlamentos, etc., y piense en las etiquetas autoadhesivas como el conjunto
de proposiciones que consideramos verdaderas de ese mundo. Para cada
proposición, uno debe preguntarse qué la “hace verdadera”. Lo que la ex-
presión entre comillas signifique depende, naturalmente, de la naturaleza
del juego. Si el objetivo del juego es dar cuenta del mundo del derecho sin
1 lucila fernández alle (trad.).
2 El siguiente ejemplo está basado en price (2007).
En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho
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alterarlo, entonces necesitamos saber qué hecho en el mundo del derecho
tiene la forma adecuada para esa tarea. Si el juego se orienta a dar una nueva
forma a ese mundo, entonces necesitamos decidir qué forma significativa
debería adoptar el mundo del derecho de acuerdo con el trasfondo existente.
Al preguntarse por la naturaleza del derecho los filósofos se parecen
mucho a esos niños poniendo etiquetas en su libro de juegos. Algunos de
ellos gustan de jugar el primer tipo de juego: practican una teoría del derecho
descriptiva, e intentan explicar el derecho tal como es. Otros prefieren el
segundo tipo de emprendimiento; en este caso practican una teoría de tipo
prescriptiva y nos dicen cómo debería ser el derecho. De cualquier modo,
como todo niño sabe, poner las etiquetas en el lugar correcto puede ser una
difícil tarea en ambos casos. La trampa del juego depende de los límites que
tenga: la complejidad de las escenas, la forma de las etiquetas, y, obviamente,
la habilidad del jugador. La metodología de la teoría del derecho se centra
en las distintas formas de hacer este trabajo. Busca clarificar bajo qué con-
diciones el juego es exitoso, cuáles son sus reglas y cuál es la mejor manera
de cumplir con ellas.
En su libro Legality, Scott Shapiro propone una original estrategia para
colocar las etiquetas en el lugar correcto en teoría del derecho. Esta estrategia
equivale a una teoría de tipo descriptivo y es el recurso metodológico que
Shapiro utiliza para dar respuesta a todos los principales problemas de la
filosofía del derecho. Sin duda, a modo de introducción a Legality de Shapiro,
uno podría oportunamente recordar las palabras que Lon Fuller empleó en
su famoso comentario a El concepto de Derecho de Hart:
[This book] is certainly a contribution to the literature of jurisprudence such as
we have not had in long time. It is not a collection of essays disguised as a book. It
is not a textbook in the usual sense. Instead, it represents an attempt to present in
short compass the author’s own solutions for the major problem in jurisprudence3.
Tal como el innovador trabajo de Hart, Legality no busca aclarar el conte-
nido de una vieja historia, ni está concebido como un capítulo subsiguiente
de una novela escrita por otros. Su propósito es relatarnos una historia que
nadie antes nos ha contado, una historia que pretende cambiar nuestra per-
cepción filosófica de la naturaleza del derecho. Comenzando por el problema
3 fuller (1969: 133).
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En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro
del origen del derecho y de la autoridad jurídica –el llamado “Puzle de la
Posibilidad”– Shapiro analiza críticamente las soluciones a este problema
sostenidas por la tradición del positivismo jurídico, considerando que son
erróneas4. Bentham, Austin, Kelsen y Hart no han sido capaces de explicar
cómo el derecho puede generar obligaciones jurídicas, simplemente sobre
la base de hechos sociales. En continuidad con la tradición positivista, pero
también replanteando los problemas que la misma ha enfatizado hasta ahora,
Shapiro luego propone su propia solución al Puzle de la Posibilidad: el dere-
cho es una actividad de planificación que coordina nuestro comportamiento
con el fin de resolver dudas y desacuerdos acerca de asuntos morales que
afectan nuestra vida en comunidad. Shapiro plantea que la promoción de
muchos objetivos morales, tales como el mantenimiento del orden social,
la prevención de conductas incorrectas, la protección de derechos, la reso-
lución justa de disputas, etc., es usualmente anticipada por la complejidad
y el carácter controversial de la vida en sociedad. De acuerdo con la Teoría
del Derecho como Planificación, “the primary mission of law is to resolve
theses very issues”5. Las instituciones jurídicas resuelven cuestiones dudosas
y desacuerdos morales a través de la planificación social: las normas jurídicas
son planes que distribuyen derechos y responsabilidades de manera tal que
“the exercise of the allocated powers and observance of the assigned duties
achieves the selected goals and realizes the designed values”6. Esto es posible
porque los planes, vistos como hechos sociales, intrínsecamente predisponen
a su cumplimiento a quienes los aceptan: cuando se adopta un plan, los seres
humanos estamos racionalmente obligados a seguirlo sin resultar afectados
por su contenido o influenciados por cursos de acción conflictivos7.
Sobre la base de este marco teórico, en la segunda parte de su libro Sha-
piro describe críticamente de un modo admirablemente claro algunos debates
4 El modo en que shapiro plantea el Puzle de la Posibilidad –¿por qué y cómo puede el derecho
constituir deberes, meramente sobre la base de hechos sociales?– parece fuertemente influenciado
por el análisis de Mark Greenberg sobre el mismo problema, conforme al cual los hechos no-
normativos no pueden, por sí mismos, determinar constitutivamente el contenido de las leyes;
cfr. GreenberG (2006). El planteamiento teórico del Puzle de la Posibilidad afecta el resto del
libro, en particular la lectura de shapiro de la tradición del positivismo jurídico, el modo en que
concibe el desacuerdo moral y la idea de la planificación social como una actividad institucional
que persigue un objetivo moral. En este artículo, no obstante, no me concentraré en estas cues-
tiones.
5 shapiro (2011: 309).
6 Ídem.
7 Cfr. sección 6.
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