Cambio constitucional por desuso constitucional
| Autor | Richard Albert |
| Páginas | 321-420 |
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cambio constitucional
por desuso constitucional
Richard Albert*
Algunos autores han demostrado que las constitucio-
nes escritas pueden ser modificadas informalmente
mediante distintos mecanismos como la interpretación
judicial, la promulgación de una ley o un decreto del
Poder Ejecutivo. Sin embargo, no se ha analizado a
* Profesor asistente, Boston College Law School; Yale (J. D., B.
A.); Oxford (B. C. L.) y Harvard (LL. M.). Email: richard.albert@
bc.edu. Agradezco los comentarios y conversaciones de Carlos
Bernal Pulido, Joel Colón Ríos, Rosalind Dixon, Tom Ginsburg,
Ran Hirschl, Vicki Jackson, David Landau, David Law, Daryl
Levinson, Sanford Levinson, Geoffrey Lindell, Alec Stone Sweet,
Mark Tushnet, Catharine Wells y los participantes del Simposio
Académico inaugural aals que se llevó a cabo en Nueva York
en enero de 2014. Este artículo se ha enriquecido gracias a la
presentación de versiones preliminares en Hofstra University,
Macquarie University, Queen’s University, la Universidad de
Alberta y en la Mesa Redonda de Montpelier sobre Derecho
Constitucional Comparado. Muchas gracias a la junta editorial
del American Journal of Comparative Law, sobe todo al jefe de
Redacción Jonathan Zimmer, por su ayuda en la preparación
para la publicación de este artículo, que fue financiado gracias
al generoso apoyo que el estímulo Kolvenbach me brindó.
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profundidad el hecho de que las constituciones escri-
tas también se pueden modificar de manera informal
por el desuso. El cambio constitucional informal por
desuso constitucional ocurre cuando una disposición
constitucional pierde su fuerza vinculante entre los
actores políticos como consecuencia de su inaplicación
constante y consciente y de la repudiación pública
que los actores políticos hacen de dicha disposición.
Si bien es una especie de cambio constitucional infor-
mal, el desuso constitucional cuenta con propiedades
distintivas. El desuso constitucional refleja la dero-
gación informal de una disposición constitucional
como consecuencia de la consolidación de una nueva
convención constitucional. A pesar de ser obsoleta,
la disposición constitucional en desuso sigue siendo
parte del texto constitucional. Así, mientras que el
cambio constitucional informal suele dejar intacto
el texto constitucional y válido políticamente, este
tipo particular de cambio constitucional deja intacto
el texto pero lo convierte en algo políticamente in-
válido. En este artículo analizo casos y problematizo
el fenómeno del cambio constitucional informal por
desuso constitucional con fundamento en la Consti-
tución canadiense, propongo un marco analítico para
identificar el desuso constitucional en otros sistemas
jurídicos, distingo el desuso constitucional de otras
formas de obsolescencia y por último evalúo los costos
del desuso constitucional.
323Cambio constitucional por desuso constitucional
i. intRoduCCión
Por lo general, las reglas del proceso de enmienda
formal esconden más de lo que revelan acerca del
cambio constitucional. Por definición, las reglas del
proceso de enmienda formal no reflejan las reglas no
escritas que están implícitas en el cambio constitu-
cional1. Estas reglas no escritas en ocasiones pueden
complementar a las reglas formales de enmienda
de conformidad con el texto constitucional2. Estas
reglas no escritas también pueden contradecir las
reglas formales de enmienda, ya sea eliminando o
restringiendo la facultad de enmienda formal que
tienen los actores políticos, a quienes el texto cons-
titucional les reconoce el carácter de órgano revisor
de la Constitución3. En otras ocasiones, estas reglas
1 Véase bJoRn eRik RasCh y RogeR D. Congleton. Amendment
procedures and constitutional stability. En R. D. Congleton &
B. Swedenborg (eds.), Democratic constitutional design and public
policy (2006), pp. 319, 325.
2 Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha afirmado
que las enmiendas constitucionales deben ratificarse dentro de
un periodo razonable posterior a su propuesta, aun si las reglas
formales del proceso de enmienda en la Constitución no prevén
ningún límite temporal para su ratificación. Véase Dillon v. Gloss,
256 U. S. 368, 375 (1921). Luego, la Corte restringió el alcance de la
regla establecida en Dillon al sostener que el Congreso es el único
que puede determinar lo que se debe entender por “tiempo razo-
nable” y que esta decisión es una cuestión política ajena al Poder
Judicial. Véase Coleman v. Miller, 307 U. S. 433, 452-55 (1939).
3 Por ejemplo, la Corte Suprema india ha cambiado de manera
informal el significado de la Constitución de la India mediante
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