Capítulo 4. Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico. Un análisis desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional
| Autor | Ana María Ortiz Ballesteros y Manuela Losada Chavarro |
| Cargo del Autor | Maestría en Derecho con énfasis en Derechos Humanos y Democratización, Universidad Externado de Colombia, 2017. / Abogada y maestranda en Derecho Internacional con énfasis en Derecho Internacional Público de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 101-150 |
ana maría ortiz ballesteros*
manuela losada ch ava rr o* *
captulo 4
Derecho fundamental a la consulta previa
en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera
del Pacífico. Un análisis desde la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
103
resumen
Colombia es un país caracterizado por contar en su territorio con la presencia
de grupos étnicos, quienes, como resultado de diferentes luchas sociales, cuen-
tan con el reconocimiento de unos derechos fundamentales específicos para
garantizar sus condiciones de existencia. Entre los derechos fundamentales que
les fueron atribuidos se encuentra el derecho fundamental de consulta previa;
una debida ejecución de esta asegura alcanzar una participación real y efectiva
de todos y cada uno de los miembros que conforman la respectiva comunidad.
El presente artículo tomará como eje de estudio algunos casos, con un en-
foque específico en las comunidades afrocolombianas que no están ubicadas
en la región pacífica, analizados por la Corte, en donde se excluyó el deber
de consulta previa a comunidades afrocolombianas, todo con la finalidad de
determinar bajo qué circunstancias es conducente realizar la consulta con
posterioridad a la ejecución de actividades que afectaron de manera directa a
estas comunidades.
Palabras clave: consulta previa, comunidades afrocolombianas, derechos
fundamentales.
fundamental right to prior consultation
in afrocolombian communities located
out of pacific. an analysis from the
jurisprudence of the constitutional court
abstract
Colombia is a country where ethnic groups are present in its territory, as a re-
sult of different social struggles, with the recognition of human rights. Among
the fundamental rights that have been attributed, is the fundamental right of
prior consultation, must be met with a real and effective participation of each
and every one of the members that make up the respective community.
* Maestría en Derecho con énfasis en Derechos Humanos y Democratización, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2017.
** Abogada y maestranda en Derecho Internacional con énfasis en Derecho Internacional Públi-
co de la Universidad Externado de Colombia. Asistente de investigación del Departamento de
Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia. Correo:
uexternado.edu.co>
104 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
This article will take as its axis of study some cases, with a specific focus on
Afro-Colombian communities that are not located in the Pacific region, analy-
zed by the Court, where the duty of prior consultation with Afro-Colombian
communities was excluded, all with the purpose of determining under what
circumstances it is advisable to carry out the consultation after the execution
of activities that directly affected these communities.
Key words: Previous consultation, Afro-Colombian communities, funda-
mental rights.
introduccin
Colombia es un país caracterizado por contar en su territorio con la presencia
de colectivos que poseen una organización propia y que no se identifican con
las prácticas sociales dominantes; estos grupos han sido catalogados dentro
del ordenamiento jurídico como grupos étnicos. Dichos grupos han luchado
constantemente a través de la historia para mantener su identidad y sus ras-
gos fundamentales como lo son sus ritos, costumbres, dialectos, entre otros.
Como resultado, consolidaron el reconocimiento de sus derechos dentro de
la comunidad internacional, lo que implicó su reivindicación como sujetos de
derechos y el reconocimiento de una serie de derechos fundamentales desti-
nados a garantizar sus condiciones de existencia.
Entre los derechos fundamentales que les fueron atribuidos se encuen-
tra el de consulta previa, que consiste en la participación democrática de los
miembros de dichas comunidades sobre aquellos proyectos que les afecten o
incursionen en su territorio. Una debida ejecución de la consulta previa asegura
alcanzar una participación real y efectiva de todos y cada uno de los miembros
que conforman la respectiva comunidad e implica el respeto y observancia de
su cultura en la implementación de decisiones relevantes para el Estado; por
ejemplo, políticas públicas y proyectos de desarrollo.
De esta manera se reafirma la concepción de un Estado democrático1, de-
bido a que la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de estas minorías
cumple con el ideal de establecer una democracia cada vez más inclusiva y par-
ticipativa2. Para propender al desarrollo del derecho en mención en Colombia,
1 gómez pin, víctor. Reducción y combate del animal humano, Planeta, 2014, p. 8 .
2 Corte Constitucional. Sentencia su-10 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 10
el aparato judicial por medio de su jurisprudencia ha establecido una serie de
requisitos mínimos para la debida ejecución de la consulta previa; por ejemplo,
le atribuyó el carácter de previa.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha hecho una interpretación integral
de las disposiciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (en adelante oit) y ha establecido que el derecho a la consulta previa
y demás derechos conexos a los grupos étnicos son extensibles a todas aquellas
comunidades que cumplan con unos requisitos concretos que la Corte Cons-
titucional (en adelante la Corte) ha identificado. En relación con lo anterior,
se ha llegado a determinar que las comunidades afrocolombianas son titulares
de los mismos derechos y protección especial de los que son beneficiarios los
pueblos indígenas.
Así las cosas, y para efectos de tener una mayor claridad sobre el asunto,
se procederá a realizar una breve reseña sobre la evolución histórica de las
comunidades afrocolombianas, en especial de las comunidades afrocolom-
bianas que no están ubicadas en la región pacífica (en adelante comunidades
afrocolombianas no pacíficas), en el Estado colombiano, haciendo énfasis en
el proceso de reconocimiento de sus derechos, en especial en el de consulta
previa, y otros derechos fundamentales que se originaron en pro de proteger
su identidad cultural.
Posteriormente, se tomarán como eje de estudio algunos casos, con un en-
foque específico en las comunidades afrocolombianas no pacíficas, analizados
por la Corte, en donde se excluyó el deber de consulta previa a comunidades
afrocolombianas, todo con la finalidad de determinar bajo qué circunstancias
es conducente realizar la consulta con posterioridad a la ejecución de activi-
dades que afectaron de manera directa a estas comunidades.
1. aspectos generales
de la consulta previa
Para garantizar una debida protección a los derechos de las minorías étnicas y
respondiendo a las singularidades de los rasgos que las identifican, se ha hecho
imperativo romper con la concepción de universalidad de los derechos huma-
nos3. Debido a que es necesario garantizar la existencia de dichos colectivos,
3 Los derechos humanos conllevan una concepción cultural definida desde Occidente centra-
da en el individuo e impuesta como universal, lo cual impide pensar los diversos sentidos de
106 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
existe una serie de derechos cuya titularidad no recae sobre todos las perso-
nas, sino por el contrario, reposa por ejemplo, en cabeza de las comunidades
afrodescendientes.
La Corte en diversos pronunciamientos ha sido enfática en precisar que para
los miembros de las comunidades étnicas confluyen dos títulos de permanencia:
i) uno nacional que los hace sujetos activos de todos los derechos constitucio-
nales y ii) otro comunitario, que les brinda la posibilidad de desarrollarse en
su comunidad de origen4. Por tanto, se ha establecido que los miembros de las
comunidades étnicas son titulares de todos los derechos humanos y constitu-
cionales, pero además son titulares de derechos especiales destinados a proteger
su diferencia cultural, es decir, garantizan su preservación y supervivencia en
condiciones dignas y acordes con sus intereses.
Dentro de esta configuración de derechos especiales o nuevo corpus de de-
rechos colectivos6, uno de los más relevantes es el del derecho fundamental a la
consulta previa, puesto que se constituye no solo como un mecanismo idóneo
de participación de las minorías étnicas sino que además permite reconocer
su diversidad cultural. En ese orden de ideas, la consulta previa ha sido el
resultado de un proceso de evolución histórica y social en América Latina del
derecho a la participación democrática7.
Pese a que la consulta previa está definida bajo parámetros muy amplios,
se puede establecer que es un derecho fundamental en cabeza de todos los
grupos étnicos, a través del cual pueden llegar a un acuerdo o procurar su
consentimiento cuando: (i) se vaya a tomar una decisión que pueda afectarles
directamente o (ii) cuando se aspire a desarrollar proyectos de toda índole en
sus territorios que también pueda afectarles directamente. Todo, para garantizar
personas y de dignidad humana construidos desde las diferentes culturas. sierra, maría
teresa. Pluralismo jurídico e interlegalidad. Debates antropológicos en torno al derecho indígena y
las políticas de reconocimiento. Justicia y Diversidad en América Latina. Pueblos Indígenas ante
la Globalización, 2011, p. 397.
4 Corte Constitucional. Sentencia su-10 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia su-217 de 2017. M. P. María Victoria Calle Correa.
6 yrigoyen fajardo, raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo. Participación,
consulta y consentimiento.
_la_Libre_D eterminacion.pdf> Consultado el 16 de mayo de 2018.
7 garcía sayán, diego. Memorias del seminario internacional El Derecho de las minorías étnicas
a la consulta previa. Retos y perspectivas, Archivo General de la Nación, y 6 de diciembre de
2012, p. 21.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 107
el derecho a la participación democrática de estos grupos y, proteger su inte-
gridad cultural, social y económica8.
Por ello, la Corte lo ha definido como un mecanismo de participación bá-
sico para “preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades indígenas [y, así garantizar] su subsistencia como grupo social
[…], el reconocimiento y protección de la diversidad cultural y étnica de la
nación”9; en igual sentido, coincide el Departamento de Planeación Nacional10.
Así las cosas, se ha identificado que una de las singularidades de este derecho
fundamental es que cuenta con un doble enfoque en cuanto a su interpretación
y aplicación, es decir, puede ser catalogado como un derecho procesal y a la
vez como un derecho sustancial. Como derecho procesal, ya que es conside-
rado como un requisito de procedibilidad previo a la realización de cualquier
actividad que pueda llegar afectar a una comunidad étnica y, como un derecho
sustantivo, puesto que se constituye como un mecanismo de partición de las
comunidades11.
Por otro lado, es menester resaltar que la consulta previa cuenta con fun-
damento directo en el carácter pluralista de la Constitución de 1991[12], el cual
reafirma la idea de que el Estado colombiano acepta “la multiplicidad de formas
de vida, de sistemas de comprensión del mundo y de los diferentes modos de
ser y de actuar (valores, creencias, actitudes y conocimientos)”13.
8 rodríguez, gloria amparo. De la consulta previa al consentimiento libre, previo e infor mado a
pueblos indígenas en Colombia, Bogotá, Universidad del Rosario, 2014, p. 33.
9 rodríguez garavito, césar y orduz salinas, natalia . La consulta previa: dilemas y so-
luciones. Lecciones del proceso de construcción del derecho de reparación y restitución de tierras para
pueblos indígenas en Colombia. DeJusticia.
/2017/04/fi_name_recurso_277.pdf>; consultado el 29 de enero de 2018.
10 Departamento Nacional de Planeación. “Apuntes sobre la Consulta Previa con Grupos Étnicos”,
2011.
ta_previa_con_grupos_etnicos.pdf>; consultado el 9 de enero de 2018.
11 salinas alvar ado, carlos eduardo. La consulta previa como requisito obligatorio dentro
de trámites administrativos cuyo contenido pueda afectar en forma directa a comunidades indí-
genas y tribales en Colombia. Revista Derecho del Estado, n.° 27, 2011, pp. 23-29. Disponible
en .org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S012298932011000200011
&lng=en&tlng=es>. Consultado el 06/02/2018.
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, de-
mocrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
13 gutiérrez, marcela. Pluralismo jurídico y cultural en Colombia, Revista Derecho del Estado,
108 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
En ese orden de ideas, el pluralismo jurídico comprende y reconoce la
validez y coexistencia de diversos sistemas normativos de estructura social
dentro de un mismo Estado-Nación, lo cual ha permitido sustentar el respeto
y reconocimiento constitucional y legal del derecho constituido por diversas
comunidades étnicas14.
1.1. regulacin de la consulta previa
a escala internacional
Antes de entrar a examinar algunas de las características de la consulta previa
se hace necesario tener en consideración el progreso que se ha realizado a nivel
internacional sobre ella. Así las cosas, el primer instrumento internacional que
reguló las obligaciones de los Estados con los pueblos indígenas y el reconoci-
miento de algunos derechos sobre sus territorios ancestrales, fue el Convenio
107, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (en adelante oit)
en 197. Sin embargo, su carácter “asimilacionista”1 llevó a que se revisara
su contenido, por lo que en el año de 1989 en la Conferencia General de la
oit se adoptó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
n.° 26, Universidad Externado de Colombia, pp. 8-10.
14 “El pluralismo jurídico ha sido efectivamente un concepto clave que ha cuestionado la visión
del derecho impuesta por el liberalismo, según el cual el derecho estatal es el único referente de
legalidad de los Estados nacionales, negando con esto la vigencia de otros órdenes jurídicos”.
Ver: sierra, maría teresa. Pluralismo jurídico e interlegalidad. Debates antropológicos en torno
al derecho indígena y las políticas de reconocimiento. Justicia y Diversidad en América Latina.
Pueblos Indígenas ante la Globalización, 2011, p. 38.
1 El Convenio 107 de la oit, aprobado en 197, reflejó la política que era dominante en aquel
tiempo, es decir, la del paternalismo y la integración o asimilación, en el marco de un ideal pro-
teccionista. Esto significa que, al asumirse ciudadanos los miembros de los pueblos indígenas,
tenderían a desaparecer los pueblos indígenas como tales. En este convenio, por primera vez a
escala internacional, se utilizó el concepto de población indígena como colectividad, y se esta-
bleció que los miembros de las poblaciones tienen derecho a la igualdad como cualquier otro
ciudadano. También les reconocieron una serie de derechos específicos, por ejemplo, la noción
de derecho colectivo de la tierra, el derecho a la educación en lengua materna. Y abordó des-
de entonces el llamado derecho consuetudinario. Es decir, reconoce las costumbres y formas
en que los pueblos resuelven tradicionalmente una serie de conflictos en la comunidad. Para
aquella época estos reconocimientos eran avanzados. Sin embargo, al buscarse la integración o
asimilación a la sociedad nacional, esos reconocimientos perdían fuerza y se asentaban contra
la supervivencia de los pueblos indígenas. gómez, 2006, p. 13.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 109
Independientes16. Este Convenio tiene como ejes esenciales: la autonomía de
los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa
de los territorios y la participación17.
El Convenio 169 se ha configurado como una de las herramientas interna-
cionales más importantes en la protección de los pueblos indígenas y tribales,
entendiendo que la expresión “pueblos indígenas y tribales”, abarca a todas
las comunidades que conservan total o parcialmente sus propias tradiciones o
costumbres, instituciones y organización social.
Al respecto la corte ha señalado: “[se] ha explicado que la diversidad socio-
cultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues como realidad fáctica
existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales poseen una cultura
propia”18.
En ese orden de ideas resulta importante aclarar que no sólo los pueblos
reconocidos como indígenas son titulares de los preceptos establecidos en
el Convenio 169, sino que se ha determinado que otras comunidades, entre
ellas las afrocolombianas, son titulares de los denominados derechos grupales
especiales19.
Uno de los avances más significativos del Convenio 169 fue el implementar
la obligación de realizar una consulta a los pueblos indígenas mediante proce-
dimientos adecuados en aquellos casos susceptibles de afectarlos directamente,
bien sea por la inclusión de medidas legislativas o administrativas. Actualmente,
las disposiciones contenidas en el Convenio 169 son de carácter vinculante
para los 22 países que lo han ratificado, entre los cuales se encuentran: Argen-
tina, Bolivia, Brasil, República Centroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica,
Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, México,
Nepal, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Perú y Venezuela20.
16 orduz salinas, natal ia y buriticá, paula. La consulta previa a pueblos indígenas: los es-
tándares del derecho internacional, Universidad de los Andes, Programa de Justicia Global y
Derechos Humanos, 2010. 2 _actividades_recursos/266.
pdf>; consultado el 9 de enero de 2018.
17 Corte Constitucional. Sentencia su-217 de 2017.
18 Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2008. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
19 Corte Constitucional. Sentencia T-823 de 2012. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
20 Organización Internacional del Tr abajo. Ratificación del C169 - Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (núm. 169): .org/dyn/nor mlex/es/f?p=normlexpub:11300:0:no:
p300_instrument_id:312314>; consultado el 9 de enero de 2018.
110 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, refuerzan
la protección y regulación de los derechos de los pueblos indígenas, pues con-
sagran como derecho la libre determinación de los pueblos, el derecho de los
pueblos a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales y, asimis-
mo, los Estados parte de los pactos deben promover el ejercicio del derecho a
la libre determinación.
De igual manera, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indí-
genas estableció, entre otras cosas, que los estados deben celebrar consultas
y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas a través de sus propias ins-
tituciones representativas, con el fin de obtener su consentimiento libre e in-
formado antes de aprobar un proyecto que afecte el territorio y otros recursos,
especialmente en relación con el desarrollo, utilización o explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo22. Esto lleva a pensar que la obligación que
recae en cabeza del Estado de realizar la consulta previa debe constar con el
consentimiento libre e informado de la comunidad.
Con relación al consentimiento previo, libre e informado, el Convenio 169 le
otorgó un carácter restrictivo y excepcional ya que sólo se hace exigible cuando
se requiere reubicar a la comunidad, precisando que no puede ser considerado
como derecho al veto en caso de no llegar a un acuerdo23. Sin embargo, el Re-
lator Especial de las Naciones Unidas afirmó que cuando están de por medio
proyectos de inversión a gran escala, el Estado tiene la obligación de obtener el
consentimiento del pueblo o grupo étnico que puede llegar a verse afectado por
la ejecución del proyecto, no siendo suficiente la realización de la consulta24.
21 Ver: Pacto Internacional de Derec hos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a
de diciembre de 1966.
22 Ver: Ar tículo 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.
23 salinas alvarado, carlos eduardo. La consulta previa como requisito obligatorio dentro de
trámites administrativos cuyo contenido pueda afectar en forma directa a comunidades indígenas
y tribales en Colombia, Revista Derecho del Estado, n.° 27, 2011, pp. 23-29.
lo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-989320110002000 11&lng=en&tlng=es>;
consultado el 6 de febrero de 2018.
24 santamaría ortiz, alejandro. La consulta previa desde la perspectiva de la negociación
deliberativa, Revista Derecho del Estado, n.° 36, 2016, pp. 227-247. Disponible en
dx.doi.org/10.18601/01229893.n36.08>; consultado el 6 de febrero de 2018.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 111
Teniendo en cuenta todo lo anterior, del desarrollo internacional se distin-
guen cuatro tipos de derechos con los que cuentan las comunidades indígenas
y demás grupos étnicos al momento de tomar decisiones en aquellos eventos
en que determinadas actividades puedan llegar a afectarlos; estos son:
a) El primer derecho es el referido a la atribución para decidir autónoma-
mente o determinar de modo libre su modelo de desarrollo (derecho a la libre
determinación del desarrollo).
Los demás derechos están referidos a formas de relación entre el Estado
y los pueblos indígenas:
b) Participación en todo ciclo de políticas.
c) Consulta previa a medidas legislativas o administrativas, y,
d) Consentimiento, previo libre e informado cuando se puede poner en
riesgo derechos fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo
de vida y desarrollo2.
Como resultado de lo anterior, es claro que la consulta previa ha tenido un
avance muy notable a nivel internacional26, en especial en el campo del dere-
cho internacional de los derechos humanos, pues se han fijado una serie reglas
generales para que cada Estado aplique el principio democrático, conforme a
las particularidades de sus comunidades, establezcan dentro de sus ordena-
mientos jurídicos la forma en la que debe ser efectuada la consulta y con ello
garantizar una debida participación y protección a diversos grupos étnicos.
2 yrigoyen fajardo, raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo. Participación,
consulta y consentimiento http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Documentos/El_Derecho_a_
la_Li bre_Determinacion.pdf; consultado el 16 de mayo de 2018.
26 En este sentido, se ha dicho que “[l]a ‘Consulta previa’ presenta uno de los principales triunfos
del derecho internacional de los derechos humanos para la protección de los grupos étnicos. Se
trata de una manifestación del derecho de participación, una aplicación del principio democrá-
tico, que supone que los destinatarios de una decisión participen en su confección y en la forma
de su ejecución, la cual se ha convertido en una importante herramienta de protección de las
comunidades o pueblos indígenas y tribales. La reivindicación de su territorio, de su autonomía
política, administrativa y jurisprudencial es unos de los escenarios en que se puede evidenciar el
ejercicio de esta figura democrática, la cual se ha erigido como un derecho en cabeza del colectivo
indígena y de su identidad cultural”. Ver: santamaría ortiz, alejandro. La consulta previa
desde la perspectiva de la negociación deliberativa, Revista Derecho del Estado, n.° 36, 2016, pp.
227-247. 10.18601/01229893.n36.08>
112 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
A pesar de lo anterior, la aplicación y regulación del derecho fundamental
a la consulta previa por parte de los Estados se ha convertido en una proble-
mática, que cada día cobra más fuerza, debido a que el reconocimiento de
los derechos de grupos étnicos ha suscitado tensiones con otros sectores, en
especial con el económico.
En el caso del Estado colombiano se observa que pese a ser considerada la
consulta previa como un derecho de carácter fundamental, en la actualidad no
se cuenta con una ley estatutaria que la regule, lo que ha conllevado a la expe-
dición de medidas provisionales, más específicamente directivas presidenciales
y decretos, que a la hora de librar las tensiones existentes no han resultado ser
suficientes tal y como se expondrá más adelante.
1.2. regulacin de la consulta previa
en el ordenamiento jurdico colombiano
El ordenamiento jurídico colombiano no ha sido ajeno al desarrollo e imple-
mentación de la consulta previa, razón por la cual se pueden encontrar dentro
del mismo diversas disposiciones que refuerzan su ejecución y reconocimiento
tanto de carácter constitucional como legal.
Al respecto, en la Constitución Política de Colombia se encuentran varias
disposiciones que fortalecen de manera reiterada la consulta previa como un
derecho fundamental (artículos 2, 7 y 40)27, toda vez que el Estado colombiano
cuenta con una visión pluralista que permite una mayor recepción frente al
asunto tal y como se expuso precedentemente. Del mismo modo, mediante la
Apenas en el año de 1998 se expidió el Decreto 1320, el cual reglamentó
la consulta previa para las comunidades indígenas y negras, para la explota-
ción de recursos naturales dentro de su territorio. En esta ley se señaló que el
objeto de la consulta previa era: “analizar el impacto económico, ambiental,
social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra
27 En ese sentido, el artículo 2 consagra como fin del Estado el facilitar la participación de ciuda-
danos en la toma de decisiones que los afecten a sí mismos o a la Nación en su vida económica,
política y administrativa. Por otro lado, el artículo 7 reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación. Y, finalmente, el artículo 40 consag ra el derecho a la participación de los
ciudadanos en la conformación y control del poder político. Ver también: Corte Constitucional.
Sentencia T-67 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 113
por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio y las medidas
propuestas para proteger su integridad”28.
Ante la falta de una ley estatutaria que regulara los elementos estructurales
del derecho fundamental a la consulta previa, se profirió una variedad de di-
rectivas presidenciales desde el año 2010, en especial la Directiva presidencial
la consulta previa con comunidades étnicas. Este documento está subdividido
en cinco etapas, a saber: i) Certificación sobre la presencia de comunidades
étnicas; ii) Coordinación y preparación; iii) Preconsulta; iv) Consulta Previa; y
v) Seguimiento de acuerdos29. Las anteriores directivas presidenciales fueron
retomadas por el documento Conpes 3762 de 2013 desarrollado por el De-
partamento de Planeación, en cual, se recomienda al Ministerio del Interior
establecer protocolos para la optimización del proceso de la consulta previa30.
Finalmente, con el Decreto 2613del 2013 se adoptó el protocolo de coordina-
ción interinstitucional para la consulta previa.
Diferentes sectores han manifestado su preocupación por la falta de una
regulación garantista y eficaz de la consulta previa, y han recomendado al Es-
tado colombiano entrar a regular la consulta mediante una ley estatutaria. Así,
por ejemplo, la Defensoría del Pueblo puntualizó que “la regulación deberá
sujetarse a los estándares internacionales así como a los criterios fijados por
la Corte Constitucional, de forma tal que la misma se convierta en un instru-
mento de garantía y eficacia para la consulta previa, y no en un obstáculo para
su realización”31. Por su parte, la Corte mediante Sentencia T-129 de 2011
ordenó exhortar al Congreso a fin de regular la consulta previa con un carácter
de consentimiento libre, previo e informado.
28 Decreto 1320de 1998. Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indíge-
nas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Diario Oficial
43.340, Ministerio del Interior.
29 Presidencia de la República. Directiva Presidencial 001 de 2010 (26 de marzo de 2010). Garantía
del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales.
30 Documento Conpes 3762 de 2013. http://parquearvi.org/wp-content/uploads/2016/11/
Documento-conpes-3762-de-2013.pdf; consultado el 22 de enero de 2018.
31 Defensoría del Pueblo. Defensoría del Pueblo insta a reglamentar el instrumento de la consulta previa,
2014.
insta-a-reglamentar-el-instrumento-de-la-consulta-previa-Consulta-previa-Ombusman-Lima-
Per%C3%ba-pueblos-ind%C3%adgenas-fio-Eventos-y-actos-p%C3%bablicos-Derechos-
Humanos.htm>. Consultado el 1 de agosto de 2018.
114 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
En ese orden de ideas, es indiscutible la necesidad de que se expida una ley
estatutaria que regule el derecho fundamental a la consulta previa, toda vez
que las disposiciones hasta ahora legisladas no son suficientes para resolver
las controversias presentadas entre todas las partes, es decir: las comunidades,
las empresas y el Estado.
Dada la magnitud del asunto, el Ministerio del Interior presentó un pri-
mer texto de proyecto de ley estatutaria de consulta previa, mediante el cual
se busca establecer reglas claras y de carácter vinculante que logren alcanzar
un punto de equilibrio acorde con los preceptos internacionales y constitu-
cionales ya establecidos. Es incuestionable que esta iniciativa es el primer paso
para regular de manera adecuada el derecho fundamental a la consulta previa,
sin embargo, no ha resultado ser una tarea sencilla ya que a la fecha no se ha
logrado obtener un acuerdo sobre el texto definitivo del proyecto, debido a
que los debates entre las partes son constantes32 y, adicionalmente, no se han
concertado escenarios de participación con las comunidades afrocolombianas33.
1.3. titulares, objeto y procedimiento
del derecho fundamental a la consulta previa
La Corte ha establecido como punto de partida para la fundamentación de la
consulta previa la confluencia del principio democrático a la participación y el
reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la nación, puntualizando
que este derecho hace parte de las modalidades de participación instituidas a
favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes34.
En este sentido, la Corte ha definido que de las normas constitucionales
se desprenden dos modalidades de participación a favor de los grupos éticos:
la primera de carácter general, que se manifiesta en el ámbito de las medidas
legislativas, y la segunda, que tiene que ver con el ámbito de participación
que se caracteriza por la instauración de medidas que afecten directamen-
te a las comunidades. De estos casos y de la interpretación de los convenios
32 Revista Dinero. Proyecto de ley de consultas previas: ¿en el limbo? 2017.
dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/poco-avanza-proyecto-de-ley-de-consultas-pre-
vias/20412>; consultado el 31 de julio de 2018.
33 lópez suárez, alfonso. Las comunidades bloquean la reglamentación de las consultas previas.
Revista Portafolio, 2018.
reglamentacion-de-las-consultas-16431>; consultado el 1 de agosto de 2018.
34 Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 11
internacionales que regulan la materia, se concluye que debe surtirse un pro-
cedimiento particular de consulta previa, como requisito sine qua non, para
garantizar la preservación de la identidad3.
Frente a la protección a la diversidad étnica y cultural, la Corte ha sido
enfática en precisar que la consulta previa también cuenta con sustento directo
en el artículo 7.º de la Constitución de 1991; sobre el particular ha manifestado:
[…] el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación
responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona
como un individuo abstracto, sino como un sujeto de características particulares,
que reivindica para sí su propia conciencia étnica. Valores como la tolerancia y
el respeto por la diferencia, se convierten en imperativos dentro de una sociedad
que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada
individuo es un sujeto único y singular que puede hacer posible su proyecto de
vida. En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que
todas las formas de ver el mundo –incluidas las cosmogonías indígenas, tribales
y étnicas– puedan coexistir pacíficamente36.
Teniendo en cuenta lo anterior, la consulta previa comprende una amplia gama
de principios constitucionales que han permitido catalogarla como un derecho
de carácter fundamental, y con ello, proporcionarle un amparo prevalente dentro
del ordenamiento jurídico colombiano, tal categorización surge debido a que
la consulta previa concreta mandatos constitucionales “como el principio de
comunidades particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compro-
misos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica y culturalmente diversos”37.
1.4. titulares del derecho fundamental
a la consulta previa
La Corte mediante Sentencia T-294 del 2014 estableció que este mecanismo
es aplicable solo en relación a los grupos étnicos, precisando que para esta-
blecer si una comunidad es acreedora del citado derecho, se debe acudir a los
3 Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
36 Corte Constitucional. Sentencia T-080 de 2017. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
37 Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2017. M. P. José Antonio Cepeda Amarís.
116 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
criterios establecidos en el artículo 1.1 del Convenio 169, el cual dispone que
la consulta es aplicable a los pueblos tribales e indígenas.
En ese sentido, mediante Sentencia T-704 del 2016 se indicó que, si bien
ningún tratado de derechos humanos ha definido con exactitud qué es un pue-
blo indígena o tribal, se optó por proporcionar unos criterios descriptivos de
los grupos que se pretenden proteger, resumiéndolos de la siguiente manera:
– El criterio más relevante para determinar si determinado pueblo o indivi-
duo puede ser considerado indígena o tribal es el criterio de autoidentificación.
– Los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los mismos derechos
que los pueblos indígenas y sus integrantes.
– En cuanto a las colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales
tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios históricos y se
reconfigura continuamente.
– Aunque la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es com-
partida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con menos
apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que pierdan su
identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo internacional
de protección de sus derechos.
Asimismo, la Corte mediante Sentencia T-197 de 2016 concluyó que “la ca-
racterización de cierto grupo como titular del derecho a la consulta previa
depende, necesariamente, de que reivindique cierta especificidad, que puede
estar vinculada a una historia compartida, a su relación con la tierra o a la pre-
sencia de ciertos rasgos comunes”. Por lo anterior, se determinó que, si bien
el Estado mediante actos administrativos contribuye a demostrar la existencia
de un grupo étnico, esto no se constituye como único factor, ya que en caso de
duda se puede constatar mediante estudios etnológicos.
Siguiendo los parámetros previamente expuestos, el Estado ha determinado
que los grupos étnicos reconocidos para la realización de la consulta previa
son: i) Las comunidades indígenas; ii) Comunidades negras; iii) Raizales; v)
Palenqueras; y vi) Pueblo rom38; cuya presencia en el territorio nacional se
logró plasmar en un mapa étnico basado en el censo del año 200 efectuado
por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (dane).
38 morales alzate, john jairo. Consulta previa: un derecho fundamental, Bogotá, 2013, p. 38.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 117
mapa 1. participacin de indgenas respecto
a la poblacin total departamental
mapa 2. poblacin ro m, a escala municipal
Porcentaje (%)
22-61
6-21
3-
2
< = 1
Cantidad de personas
2000
1000
200
<=0
Sin información
118 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
mapa 3. participacin de afrocolombianos respecto
a la poblacin total departamental
Fuente: Censo general 200; Marco geoestadístico nacional, 2004.
1.. objeto de la consulta previa
Consulta previa frente a medidas legislativas y/o administrativas
La Corte Constitucional, teniendo en cuenta el artículo sexto del Convenio
169[39], ha establecido que el proceso de consulta debe realizarse sobre aquellas
medidas que puedan llegar a afectar directamente a los grupos, señalando que
en materias como el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal
o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan es com-
pletamente obligatorio40.
39 Convenio 169. Artículo 6: Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en par-
ticular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
40 Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 119
En ese orden de ideas, para que una medida legislativa o administrativa
deba ser sometida a consulta, se hace imperativo demostrar que puede llegar
a generar una afectación directa41. Sobre el particular, la Corte ha manifestado
que es un elemento esencial del derecho fundamental a la consulta previa,
debido a que se refiere a la identificación de medidas que impactan a las co-
munidades étnicas desde un punto de vista cultural o, dicho en otras palabras,
es un concepto que se define en torno a los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas y la identificación de medidas que impactan su modo de
vida42. Por su parte, la Corte Interamericana de Derecho Humanos al referir-
se al concepto de afectación directa estableció que son todas aquellas medidas
que afectan, bien sea de manera exclusiva o diferencial, el modo de vida de
los pueblos indígenas43.
Ahora bien, en cuanto a los escenarios en los cuales puede presentarse
una afectación directa la Corte en Sentencia C-366 de 2011 los estableció de
la siguiente manera:
i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición
constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuente con la parti-
cipación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos
naturales; ii) cuando a pensar que no se trate de esas materias, el asunto regulado
por la medida está vinculado con los elementos que conforman la identidad par-
ticular de las comunidades diferenciadas; y iii) cuando a pesar de tratarse de una
medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la
identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una
posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o
una omisión legislativa relativa que discrimine44.
La omisión del deber de realizar la consulta previa a medidas legislativas o
administrativas que generen una afectación directa, según la Corte, trae como
consecuencia: “i) la declaratoria de inconstitucional, total o parcial, de la nor-
matividad correspondiente; o ii) la exequibilidad condicionada del precepto,
41 Ibid.
42 Cor te Constitucional. Sentencia su-217 de 2017. M. P. María Victoria Calle Correa.
43 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28
de noviembre de 2007, San José de Costa Rica.
44 Cor te Constitucional. Sentencia C-366 de 2011.
120 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
que privilegie una interpretación que salvaguarde las materias que inciden en
la definición de identidad de las comunidades diferenciadas”4.
Por ejemplo, mediante fallo C-491 de 2008, la Corte al encontrar que
algunas disposiciones de la Ley del Plan de Desarrollo 2006-2010 contem-
plaban proyectos que incidirían de manera directa y específica sobre algunas
comunidades étnicas, declaró la exequibilidad condicionada de la norma, bajo
el entendido que dichos proyectos debían suspenderse hasta tanto no se cum-
pliera con el requisito de realizar la consulta. Asimismo, mediante sentencia
C-17 de 2009 se declaró la inexequibilidad del Estatuto de Desarrollo Rural
(L-112 de 2007), toda vez que al contener regulación integral sobre el de-
sarrollo rural debió consultarse a las comunidades debido al vínculo especial
que poseen en relación con sus territorios.
Consulta previa frente a proyectos que generen una afectación directa
La Corte, partiendo de una interpretación sistemática del artículo 1[46] del
Convenio 169 y del artículo 330[47] de la Constitución Política, fijó mediante
la sentencia su-039 de 1997 una serie de criterios generales sobre la manera
en la que debía efectuarse la consulta, enfatizando que la misma no se resumía
en una simple reunión informativa, sino que debía incluir una explicación
completa sobre el proyecto a desarrollar, su forma de ejecución, posibles afec-
taciones y la oportunidad, por parte de la comunidad, de valorar las ventajas
y desventajas del proyecto.
4 Ibid.
46 Convenio 169. Artículo 1: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales
o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,
los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pue-
blos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o exploración
de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
47 Constitución Política. Artículo 330: La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto a dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 121
Es así como se ha determinado la obligación de consultar a las comunidades
étnicas, cuando se vaya a ejecutar proyectos de exploración48 y explotación de
los recursos naturales que se encuentren dentro de sus territorios ancestrales,
ya que de esa manera se les garantiza sus derechos a la integridad cultural, a
la igualdad y a la propiedad49.
El consentimiento previo, libre e informado frente al traslado de las comunidades
De los preceptos establecidos en el Convenio 169 se concretó que los Estados
están obligados a obtener el consentimiento del pueblo indígena antes de tomar
decisiones relacionadas con traslados poblacionales y medidas de salvaguarda.
Al respecto, la Corte en sentencia T-376 de 2012, señaló que la participación
de los grupos étnicos se sintetiza en tres facetas: i) la simple participación; ii)
la consulta previa; iii) el consentimiento previo, libre e informado.
Al analizar de fondo las connotaciones del consentimiento previo, libre e
informado, la Corte estableció una serie de pautas para determinar cuándo se
hace exigible el consentimiento, siendo las siguientes: i) cuando la gravedad
de la medida amenace la existencia de la comunidad; ii) cuando se almacenen
o no se eliminen materiales peligrosos en territorio étnico o el traslado de la
comunidad de su territorio; y iii) cuando se trata de planes de desarrollo a
gran escala0.
48 Corte Constitucional. Sentencia C-39 de 2012. “[…] Como se ha dicho, la jurisprudencia ha
sido explícita en señalar que la consulta previa procede siempre que haya una afectación directa
de las comunidades étnicas y ha identificado la etapa exploratoria en proyectos mineros como
una de tales hipótesis […]”.
49 Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2014. M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
0 Corte Constitucional. Sentencia T-704 de 2016. 1. Cuando la gravedad de la medida amenace
la existencia de la comunidad: “La necesidad de que las consultas terminen con un acuerdo o
con el consentimiento de las comunidades afectadas debe establecerse a partir de la gravedad
de las posibles consecuencias que la medida objeto de consulta pueda traerles. Una medida
que amenace la subsistencia de una comunidad indígena o tribal no podría implementarse, en
consecuencia, sin haber obtenido su consentimiento. (Sentencia T-76 de 2014)”.
2. Cuando se almacene o no se eliminen materiales peligrosos en territorio étnico o el traslado del
mismo la comunidad de su territorio: “Conforme a la declaración de la Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas el proceso consultivo debe culminar con la obtención del
consentimiento en dos circunstancias. El artículo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar
medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las
tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”.
Por su parte, el artículo 16.2 del Convenio de la oit: “Cuando excepcionalmente el traslado y
122 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
No obstante lo anterior, es importante resaltar que la consulta no implica
un poder de veto de las comunidades sobre las medidas que puedan afectarlas
directamente, por tal motivo se ha afirmado que en caso de no existir acuerdo
entre las comunidades y el Estado, siempre que se haya cumplido con el proceso
de consulta, éste último está legitimado para adoptar de manera unilateral la
decisión que pueda afectar directamente a las comunidades, siempre y cuando
cumpla con unas cargas específicas:
i) la decisión debe estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; ii) la decisión
deber ser objetiva, razonable y proporcionada, y iii) debe identificarse y adop-
tarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir y/o restaurar los efectos
individuales y colectivos que la mesada pueda tener sobre las personas, bines,
instituciones, cultura y territorio de las comunidades étnicas (de modo tal que,
de ser posible, las comunidades y sus miembros participen en las actividades y en
lo beneficios del proyectos, además de recibir la correspondiente indemnización,
si es el caso)1.
La consulta previa frente a programas de formación académica
Para proceder a especificar las connotaciones del deber de consulta frente a
programas de formación académica, se tomarán como referencia las pautas em-
pleadas por la Corte en la sentencia T-201 de 2017, mediante la cual se procedió
la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consen-
timiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos
adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya
lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.
3. Cuando se trate de planes de desarrollo a gran escala: “Cuando se trate de planes de desarrollo
o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes
e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener
su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que
esas poblaciones, al ejecutarse planes de inversión de explotación y exploración en su hábitat,
pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de los recursos necesarios para
la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre
otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a
considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”. (Sentencia T-129
de 2011).
1 Corte Constitucional. Auto 0 73 de 2014. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 123
a estudiar si la política “De cero a Siempre”, del Gobierno nacional, vulneraba
los derechos étnicos, especialmente el de consulta, de una comunidad afro.
Sobre el particular la Corte señaló que todas las medidas que afectan di-
rectamente a las comunidades étnicas deben ser concertadas con ellas, soste-
niendo que el ámbito de aplicación de la consulta no solo se extiende a aquellas
medidas de carácter particular o concreto sino también aquellas de carácter
general. Con relación a las políticas públicas sobre programas de alimentación y
educación se determinó que el Estado debía incorporar un enfoque diferencial
respetuoso de la cosmovisión de los pueblos étnicamente diferenciados, toda
vez que estas medidas en específico pueden llegar a afectaros directamente
“primero, por su naturaleza cultural; y segundo, por el impacto sobre el ejer-
cicio de su autonomía”2.
1.6. procedimiento para la consulta previa
Partiendo de las disposiciones consagradas en el Convenio 169, se observa que,
si bien no se estableció un procedimiento específico para ejecutar la consulta,
sí se ordenó a los Estados que, conforme a las particularidades de las comu-
nidades asentadas dentro de sus territorios, se encarguen de fijar las pautas
para llevar a cabo un proceso de consulta apropiado, sin embargo y como se
manifestó anteriormente, en el caso colombiano aún no se cuenta con una ley
estatutaria de consulta previa, lo que hace necesario remitirse a los desarrollos
efectuados por parte de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia T-236 de 2017 deter-
minó que un procedimiento adecuado “es aquel que se basa en la realización
de la consulta previa como un nivel de participación que está especialmente
diseñado para la garantía de los derechos de los grupos excluidos”. Por su
parte, la Corte Interamericana de Derechos humanos al referirse al proceso
de consulta y siguiendo los parámetros generales impuestos por el Convenio
169, sintetizó los requisitos esenciales para su procedimiento de la siguiente
manera: a) debe realizarse de buena fe; b) debe ser realizada con carácter previo
y; c) de forma adecuada y accesible e informada3.
2 Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2017.
3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.
Sentencia de 27 de junio de 2012.
124 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
La consulta previa debe realizarse de buena fe
La consulta previa debe efectuarse según unos parámetros de confianza y cla-
ridad, ya que su debida ejecución permite que las comunidades sean correc-
tamente informadas sobre: i) los programas que se pretenden realizar dentro
de sus territorios; y ii) los posibles efectos que se pueden llegar ocasionar;
logrando con ello crear escenarios de interlocución efectivos.
La Corte, mediante auto 073 de 2014, al referirse al principio de buena fe,
estableció que es un elemento transversal que determina todo el proceso de
consulta previa, y que se caracteriza por: (i) imponerle deberes al Estado y a
la comunidad consultada, los deberes del Estado son los de generar espacios
adecuados y pertinentes de participación, ser receptivo frente a las inquietudes
de la comunidad; y, en consecuencia, actuar según los resultados. Por su parte,
la comunidad debe exigir a las instituciones competentes la realización de la
consulta previa, del mismo modo debe demostrar actitudes de armonización
y concertación, respecto de las propuestas que las instituciones le presenten.
Asimismo, por (ii) ser un mecanismo y/o proceso de naturaleza sustantiva
y constitucional, que busca la salvaguarda de los derechos fundamentales de
las comunidades étnicas. Y, (iii) ser un ejercicio de ponderación, en el cual se
debe tener en cuenta no solo la posición de los pueblos étnicos, sino también,
sus propuestas, derechos fundamentales, la protección de la identidad, inte-
gridad y diversidad étnica, social y cultural y, por supuesto, la protección de
otros derechos como el de la explotación de los recursos naturales.
La consulta debe ser realizada con carácter previo
Otra de las particularidades primordiales de la consulta, es la relacionada con
el momento en la que debe efectuarse, al respecto y teniendo en cuenta las
disposiciones consagradas a nivel internacional y constitucional, se observa
que se ha establecido de manera unánime que la consulta debe ejecutarse antes
de emprenderse o autorizarse cualquier programa o medida que pueda llegar
afectar directamente a las comunidades4.
En la misma dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que la consulta debe realizarse de conformidad con las tradiciones
de los pueblos y en las primeras etapas del proyecto que se pretenda ejecutar
4 Sobre el particular, la Sentencia T-969 de 2014 se refirió en idéntico sentido.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 12
y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la
comunidad.
Sin embargo, se han identificado situaciones en las cuales se ha omitido el
deber de llevar a cabo el proceso de consulta antes de ponerse en marcha un
proyecto, obra o actividad, que afecta de manera directa a una determinada
comunidad ocasionando daños e impactos nocivos. En este sentido, la Corte
ha señalado que, pese al carácter preventivo de la consulta, esta debe ejecu-
tarse con posterioridad debido a que se hace necesario entrar a contrarrestar
de alguna forma los efectos adversos ocasionados, precisando siempre y de
manera enfática que la consulta no puede convertirse en un mecanismo de
compensación e indemnización de daños causados, puesto que tal contexto
generaría un debilitamiento en las instituciones y las formas organizativas de
los diferentes grupos étnicos6.
La consulta debe ser informada y culturalmente adecuada
Esta exigencia comprende que las comunidades deben ser informadas de ma-
nera adecuada y suficiente sobre los proyectos que se pretenden desarrollar,
identificando sus posibles consecuencias y afectaciones sobre los elementos que
constituyen la base de su integridad social, cultural, económica y política7.
Razón por la cual se debe proporcionar una participación efectiva en el diseño
e implementación de medidas preventivas y/o de corrección de los impactos
adversos, correspondiendo a la entidad encargada de ejecutar la obra, proyecto
o actividad: i) identificar de manera concreta los riesgos; ii) diseñar medidas
de manejo adecuadas; y, iii) crear canales de comunicación intercultural8.
En virtud de lo anterior, se ha establecido que a las comunidades se les
debe proporcionar información sobre:
a) la naturaleza, el tamaño, la reversibilidad y el alcance de cualquier proyecto o
actividad propuestos; b) las razones por las que se quiere llevar a cabo dicho pro-
yecto; c) la duración del mismo; d) las áreas que serían afectadas; e) las asesorías
preliminares donde se establezcan los posibles impactos económicos, sociales,
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.
Sentencia del 27 de junio de 2012.
6 Corte Constitucional. Sentencia T-969 de 2014. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
7 Corte Constitucional. Auto 073 de 2014. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
8 Ibidem.
126 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
culturales y ambientales de los proyectos; f) el personal que estaría involucrado
en la ejecución del proyecto propuesto; e) los procedimientos que tendrían que
llevarse a cabo para la realización del proyecto9.
Bajo este contexto se ha identificado que mantener informada a la comunidad,
desde un principio y de manera suficiente, ha generado resultados positivos
en la realización de la consulta y por ende en la ejecución de los proyectos60.
2. el derecho fundamental a la consulta
previa en comunidades afrocolombianas
Antes de proceder a abordar el tema de la consulta previa de las comunidades
afrocolombianas, se hace necesario realizar una breve reseña sobre la evolu-
ción histórica de estas, pues estuvo notoriamente marcada por la negación
de su humanidad y con ello de su dignidad, libertad, oportunidades y demás
derechos mínimos. Este fenómeno de negación correspondió principalmente
a la condición de esclavos que estas colectividades ostentaban, forjando de esa
manera no sólo su cosificación y trasmutación a herramientas productivas, sino
también, al desconocimiento de sus tradiciones, cultura, saberes y memoria61.
Al respecto se ha revelado que alrededor de 12, millones de africanos
fueron víctimas del largo proceso de deportación forzada que se dio hacia las
Américas, situación que ha sido catalogada como “uno de los crímenes contra la
humanidad más grandes de la historia”. Uno de los aspectos más sobresalientes
de esta realidad fue el hecho que la economía colonial estuviera literalmente
en los hombros de estas colectividades, no sólo en el campo de la explotación
de recursos naturales (oro y plata), sino también en lo relacionado con la pro-
ducción de las grandes haciendas tanto azucareras como ganaderas62.
9 orduz salinas, natalia y buriticá, paula. La consulta previa a pueblos indígenas: los estánda-
res del derecho internacional, Universidad de los Andes, Programa de Justicia Global y Derechos
Humanos, 2010. Disponible en <http://www.odracial.org/files/r2_actividades_recursos/266.
pdf>; consultado el 9 de enero de 2018.
60 rodríguez, gloria. De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos
indígenas en Colombia, Bogotá, Universidad del Rosario, 2014, p. 43.
61 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Los Afrocolombianos frente a los Objetivos
de Desarrollo del Milenio, 2012.
undp-co-odmafrocolombianos-2012.pdf>; consultado el de septiembre de 2018.
62 rodríguez garavito, césar. La esclavitud es un trauma funcional, 2011.
dejusticia.org/la-esclavitud-es-un-trauma-fundacional>; consultado el 17 de octubre de 2018.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 127
Sin embargo, desde la época de la colonia las comunidades afrodescendientes
crearon formas de oposición al régimen esclavista, huyendo y estableciéndose
en diferentes espacios geográficos de las regiones Pacífica y Caribe y en los
Valles Interandinos63. Ahora bien, es conveniente resaltar que indistintamente
de los motivos que condujeron a materializar estas dinámicas de sublevación,
lo cierto es que estas prácticas propiciaron un quebrantamiento del sistema
colonial imperante y opresor, que llevó a la conformación de comunidades
negras autónomas64.
El derecho a la libertad finalmente se logró con la promulgación de la Ley
las cosas, y pese a que los esclavos fueron reconocidos como sujetos libres de
derechos, los años que siguieron a la abolición de la esclavitud se vieron no-
toriamente marcados por una posición estatal y social tendiente a invisibilizar
los derechos de la población afrodescendiente6. Es así como se encuentran
disposiciones evidentemente adversas a los intereses de este colectivo que iban
desde limitaciones al sufragio universal hasta la ejecución de trabajos hostiles
en aplicación a la Ley de Vagancia66.
De este modo, la comunidad negra permaneció segregada del proyecto de
Nación por muchos años y sin la posibilidad de reclamar un lugar en la socie-
dad, adquiriendo una especie de ciudadanía de segunda clase, forzada a hacer
parte de un proceso de “integración” tendiente a ubicarla en un horizonte
caracterizado por la marginalidad y la exclusión67.
En este contexto, se podría afirmar que a partir del momento en que las
comunidades afrocolombianas fueron consideradas como un grupo étnico, se
dio inicio a un nuevo periodo que fue dejando a un lado su larga tradición de
63 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Afrocolombianos: sus territorios y condiciones
de vida, 2011.
undp-co-cuadernoafro-2012.pdf>; consulado el de septiembre de 2018.
64 McFarlane, anthony. Cimarrones y palenques en Colombia: siglo xviii, Revista Historia y
Espacio, n.° 14, 1991, pp. 3-78.
6 Políticas públicas para el avance de la población afrocolombiana: revisión y análisis. Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo. Disponible en .edu.co/etnopediatria/
files/201/03/ Pol%C3%ADticas-p%C3%BAblicas-para-el-avance-de-la-poblaci%C3%B3n-
afrocolombiana.pdf>; consultado el 03/09/2018.
66 Los Afrocolombianos frente a los Objetivos de Desarrollo del Milenio, cit.
67 valencia, helena. Lugares de las poblaciones negras en Colombia: la ausencia del afrocaribe
insular, cs, n.° 7, 2011, pp. 309-30. 10 .18046/recs.i7.1046>; consultado
el 18 de octubre de 2018.
128 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
segregación, para dar paso a su visibilización y con ello a una amplia cober-
tura de derechos y protección en razón a los rasgos de su identidad cultural.
Sobre este aspecto, se ha afirmado que tal reconocimiento correspondió a un
complicado proceso que tuvo lugar en el último cuarto del siglo xx y que es
posible dividirlo en cuatro fases: (i) proceso de etnización en los años ochenta,
momento en el cual se creó la Asociación Campesina Integral de Atrato; (ii)
la Constitución de 1991, en la cual se le reconocieron sus derechos étnicos-
se vieron marcadas por el conflicto, los cultivos ilícitos y las instigaciones de
las empresas privadas68.
En consecuencia, es evidente que la promulgación de la Constitución
reconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades afroco-
lombianas y demás grupos étnicos. Lo anterior, debido a que en virtud de sus
disposiciones se reconoció la relevancia de la diversidad étnica y cultural de la
nación, y con ello la obligación del Estado de protegerla, instituyendo así un
discurso realmente incluyente que permitió reivindicar la identidad colectiva
y participación efectiva de los colectivos étnicamente diferenciados e históri-
camente discriminados69.
2.1. proceso histrico del reconocimiento
constitucional de las comunidades
afrocolombianas
A pesar de ser un grupo históricamente excluido, fueron las alianzas del blo-
que indígena las que resultaron esenciales a la hora de debatir las propuestas
relacionadas con el reconocimiento de territorios, cultura, autoridades y rei-
vindicación étnica70.
Esta circunstancia se debió entre otros factores a que los candidatos afroco-
lombianos no alcanzaron la votación necesaria para ser parte del proceso cons-
tituyente, lo que exigió examinar alternativas que les facilitara su participación
68 baquero serio, ángel. Los consejos comunitarios del medio Atrato en vía del posdesarrollo. Hacia
un modelo deliberativo de organización de las comunidades negras, Universidad Sergio Arboleda,
2014, p. 38.
69 Cor te Constitucional. Sentencia T-76 de 2014. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
70 Ibid.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 129
y eventual reconocimiento como grupo étnico. De este modo, las comunidades
negras estructuraron una estr ategia de participación indirecta que incluyó la
consolidación de alianzas las cuales se concretaron en tres fuerzas: i) en los
representantes indígenas; ii) los constituyentes de la Alianza Patriótica M-19
y la Unión Patriótica; y iii) en los delegados del partido liberal71.
Lo anterior dio lugar a que dentro del texto superior se hiciera referen-
cia expresa a los afrocolombianos como colectivo de protección especial72 y
en virtud de tal condición se ordenó expedir una ley que: “i) reconociera el
derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras asentadas en la
cuenca de pacífico y ii) que protegiera su identidad cultural, sus derechos y
fomentara su desarrollo económico y social”73. Este nuevo escenario permitió
que la comunidad afrocolombiana después de tantos años de exclusión tuviera
la primera oportunidad real de participar en la vida económica, política, admi-
nistrativa y cultural de la Nación y de incidir en la adopción de las decisiones
que podrían afectarlos74.
De esta forma, en desarrollo del artículo transitorio de la Constitución
como propósito principal regular el reconocimiento del derecho a la propiedad
colectiva de las comunidades negras y, adicional a ello, se crearon instrumentos
para la protección y promoción de la identidad y desarrollo económico de estos
71 Ibid.
entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte
de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de
los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el
derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la co-
misión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes
elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable
en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la
identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo eco-
nómico y social. Parágrafo 1.° Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas
del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y
concepto favorable de la comisión especial aquí prevista. Parágrafo 2.° Si al vencimiento del
término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere,
el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza
de ley.
73 Sentencia T-76 de 2014.
74 Ibid.
130 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
colectivos7. Dentro de su articulado se puede observar que se establecieron
como principios rectores:
1. El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho
a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.
2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunida-
des negras.
3. La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento
de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en
pie de igualdad.
4. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por
las comunidades negras con la naturaleza76.
Cabe anotar que uno de los puntos más importantes de esta ley se encuentra
en el numeral quinto del artículo 2, mediante el cual se logró definir la comu-
nidad negra de la siguiente manera:
El conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura
propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de
identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
Con esto, se puede afirmar que las negritudes son portadoras de una iden-
tidad étnica que puede instrumentalizarse para lograr accesos a recursos y
escenarios vedados77.
Ahora bien, con el fin de aclarar el alcance del artículo 2 de la ley 70de
1993, la Corte señaló que el término de “comunidades negras”, se refiere
tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano como a las
que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los
elementos objetivos (existencia de rasgos culturales y sociales compartidos
por miembros del grupo que los diferencian de los demás sectores sociales)
7 Corte Constitucional. Sentencia T-9 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
76 Ley 70de 1993. Artículo 3.
77 Sentencia T-76 de 2014.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 131
y subjetivos (existencia de una identidad grupal que los hace parte de un
colectivo) para ser consideradas como miembros de una comunidad étnica y
con ello destinatarias de los derechos especiales que tal condición generan78.
De este modo, y al referirse al derecho fundamental a la consulta previa,
se puede entrever que en varias de las disposiciones de la Constitución se hace
mención concreta a su observancia; es así como en el artículo 22 se ordena de
manera expresa el deber de consulta en el plan de manejo de áreas del Siste-
ma de Parques Nacionales Naturales cuando en los mismos habiten familias
o comunidades negras.
Asimismo, en el artículo 38 se establece que los miembros de las comuni-
dades negras deben disponer de medios de formación técnica, tecnológica y
profesional, esclareciendo que estos programas de formación no sólo deben
tener en cuenta las particularidades de las comunidades, sino que además
deben ser consultados con estas. Y, por su parte, el artículo 8 instituye que
los fondos de inversión social deberán contar con una unidad de gestión de
proyectos destinados para apoyar a las comunidades negras en procesos de
proyectos los cuales deberán serán consultados.
Complementado lo anterior, se afirma que otro de los grandes avances que
sobresalen de lo dispuesto en la Ley 70de 1993 y que contribuyeron a enrique-
cer la gama de derechos destinados a las comunidades afrocolombianas como
un colectivo sujeto de protección especial por parte del Estado, son los deno-
minados consejos comunitarios que han sido catalogados como mecanismos
esenciales para la representación, gobierno y autonomía de estas comunidades79.
En ese sentido, se ha establecido que los consejos comunitarios son una
forma de organización social, responsables de administrar el territorio del cual
tienen jurisdicción y que reflejan el sentir de este grupo social80-81.
78 Corte Constitucional. Sentencia C-169 de 2001. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
79 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Afrocolombianos: sus territorios y condiciones
de vida, cit.
80 cuesta rentería, jhadiana lucía e hinestroza cuesta, lisneider. Análisis jurídico de
las funciones de los consejos comunitarios en territorios colectivos de comunidades negras. Jus-
ticia, n.° 32, diciembre de 2017, pp. 160-181. Disponible en
php?script=sci_arttext&pid=S0124-74412017000200160&lng=en&nrm=iso>. Consultado 12
sep. 2018.
81 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Afrocolombianos: sus territorios y condiciones
de vida, cit.
132 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
Actualmente y teniendo en cuenta las bases del Ministerio del Interior,
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales
y Palenqueras, se han registrado formalmente un total de 281 consejos co-
munitarios, los cuales se distribuyen dentro del territorio colombiano de la
siguiente manera:
mapa 4. consejos comunitarios registrados en colombia
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 133
mapa . departamentos con mayor registro
de consejos comunitarios
VALLE DEL
CAUCA
Cali 1
Candelaria 1
Ginebra 1
El Cerrito 1
Dagua 2
Florida 2
Jamundí 3
Buenaventura 37
NARIÑO
Francisco Pizarro 1
Policarpa 1
La Tola 1
Mosquera 1
El Charco 2
Ipiales 3
Olaya Herrera 3
Santa Bárbara 3
Magüi 4
Roberto Payán 6
Barbacoas 11
San Andrés de Tumaco 14
CHOCÓ
Istmina 1
Juradó 1
Lloró 1
Unión Panamericana 1
Medio Baudó 1
El Litoral del San Juan 1
Nuquí 1
Cértegui 1
Tadó 1
Atrato 1
Unguía 1
Alto Baudó 2
Acandí 2
Bahía Solano 3
Río Quito 4
Quibdó 7
Bajo Baudó 9
Carmen del Darién 10
Riosucio 10
Condoto 22
CAUCA
Suárez 1
Santander de Quilichao 1
Balboa 1
Guachené 1
Mercaderes 1
Cajibío 1
Puerto Tejada 1
Guapi
López
Timbiquí
Fuente: elaboración propia.
134 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
Las funciones de los consejos comunitarios son las de: i) velar por la conser-
vación del territorio colectivo; ii) ejercer el gobierno económico de las tierras,
según sus sistemas de derechos propios y legislación vigente; iii) delimitar y
asignar en usufructo áreas de uso y aprovechamiento individual, familiar y
comunitario en el territorio titulado colectivamente82.
2.2. regulacin del derecho a la consulta
previa de las comunidades afrocolombianas
Se ha establecido de manera clara que los grupos destinatarios del derecho
a la consulta previa, tienen que reivindicar cierta especificidad, que general-
mente está vinculada con una historia compartida, su relación con la tierra o
la presencia de rasgos comunes, como su fisiología, lengua, tradiciones, or-
ganización social, instituciones políticas, entre otros83, tal y como sucede con
las comunidades negras.
Dentro del ordenamiento jurídico se ha hecho alusión de manera expresa a
la titularidad de este colectivo sobre el derecho fundamental en mención; por
ejemplo84: la Ley 21 de 1991[8], Ley 99 de 1993[86], Decreto 1320 de 1998[87],
82 Corte Constitucional. Sentencia T-9/03. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
83 Ibidem.
84 Políticas públicas para el avance de la población afrocolombiana: revisión y análisis, Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo. Disponible en .edu.co/etnopediatria/
files/201/03/ Pol%C3%adticas-p%C3%bablicas-para-el-avance-de-la-poblaci%C3%B3n-
afrocolombiana.pdf>; consultado el 03/09/2018.
8 Obliga al Estado a “establecer procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados,
a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras”.
86 Deter mina, entre otros aspectos, que las decisiones sobre la explotación de los recursos natu-
rales en territorios de comunidades afrodescendientes “se deben tomar previa consulta a sus
representantes”.
87 Reglamenta la consulta previa “para analizar el impacto económico, ambiental, social y cultu-
ral que puede ocasionarse por la explotación de recursos naturales dentro [de territorios de las
comunidades afrodescendientes], y las medidas propuestas para proteger su integridad”.
88 Estipula que para el otorgamiento de licencias ambientales “debe darse cumplimiento a la con-
sulta previa”.
89 Estipula que el jurado para seleccionar etnoeducadores debe contar con un instrumento elabo-
rado previa consulta a la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 13
Con base en lo anterior, se concluye que i) las comunidades afrocolombia-
nas cuentan con el mismo status y con igual margen de protección y derechos
que los pueblos indígenas y por tal motivo no hay lugar a dar un trato pre-
ferente en cuanto a la realización de la consulta previa y; ii) la titularidad de
las comunidades negras al derecho fundamental a la consulta previa se puede
ver plasmado de manera taxativa en diferentes disposiciones de carácter legal.
2.3. jurisprudencia sobre consulta previa
en comunidades afrocolombianas
Si bien se ha establecido que la consulta previa debe realizarse con anterioridad
a la ejecución del proyecto y/o actividad que puede llegar afectar de manera
directa a las comunidades, la realidad muestra que tal requisito se está pasando
por alto. Esto ha generado que los grupos étnicos hagan uso de la tutela como
mecanismo de protección para amparar este derecho de carácter fundamental.
Antes de entrar en materia es importante resaltar que los pronunciamientos
escogidos cuentan con dos características claras, a saber: i) son casos en donde
se omitió el deber de consulta específicamente a comunidades afrocolombia-
nas que no están ubicadas en la región pacífica, a excepción de uno que no sí
se en marca en la región pacífica; y ii) los proyectos y/o actividades objeto de
consulta están relacionados o vinculados a sectores de impacto estratégico que
ha venido generando un amplio activismo judicial.
Sentencia T-745 de 2010 (Comunidades afrocolombianas vs. Proyecto
“transversal Barú”)
En esta oportunidad la Corte entró a determinar si era obligatorio realizar la
consulta previa a las comunidades afrocolombianas asentadas en los corregi-
mientos de Pasacaballos y Barú, en razón de la iniciación y puesta en mar-
cha de un proyecto cuyo objeto era la construcción y mejoramiento de la vía
“transversal Barú”.
Como punto de partida la Corte señaló que, gracias al carácter fundamental
de la consulta previa en los grupos étnicamente minoritarios, los jueces de tutela
90 Agrega a las funciones de las comisiones consultivas la de servir de instancia de consulta previa
de medidas legislativas o administrativas que puedan afectar directamente a las comunidades
afrodescendientes.
136 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
están ampliamente facultados para estudiar la viabilidad de su amparo, ya que
la subsistencia de estos pueblos requiere de medidas de protección inmediatas
tendientes a asegurar el menor detrimento posible de sus derechos. Del mismo
modo, estableció que todos los miembros de estas comunidades están autori-
zados para demandar vía tutela la observancia de sus intereses como colectivo.
Una vez establecidos los argumentos que denotan la importancia de la
consulta previa, se procedió a esclarecer que el punto a resolver se concen-
traba en determinar la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades
afrocolombianas asentadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, dada
la puesta en marcha del proyecto cuyo objetivo era la construcción y mejora-
miento de la transversal Barú.
Del material probatorio se observó que, si bien se había convocado a algunos
miembros y representantes de las comunidades a discutir sobre el proyecto en
mención, lo cierto es que estas convocatorias no cumplían con los requisitos
necesarios para ser catalogadas como un proceso de consulta, puesto que “la
constitución de simples reuniones no tiene la virtualidad de satisfacer las exi-
gencias propias del derecho reclamado”.
Del mismo modo, es imperativo anotar que para que un procedimiento
pueda ser catalogado como consulta previa, debe tender a crear escenarios
deliberativos donde se proporcione información suficiente sobre el alcance
y posibles repercusiones a las comunidades afectadas para efectos de mitigar
los resultados adversos.
En ese orden de ideas, se corrobora que el proyecto objeto de litigio no sólo
afectaba a las comunidades accionantes por ejecutarse en sus territorios, sino
que, sus secuelas recaían de manera adversa sobre elementos esenciales de su
cosmovisión. Por tal motivo y a fin de proteger la diversidad, integridad y au-
tonomía de los accionantes, se ordenó la suspensión de las obras, del proyecto
en mención, hasta tanto no se efectuará la consulta previa correspondiente.
Sentencia T-104 A de 2010 (Consejo comunitario La Toma vs. explotación de
oro en territorios comunitarios)
El problema jurídico objeto de análisis se concretó por la acción de tutela in-
terpuesta por los representantes del Consejo Comunitario del corregimiento
La Toma, del municipio de Suárez, Cauca, por considerar violados sus dere-
chos a la vida digna, a la consulta previa, al trabajo, al debido proceso y a la
autonomía e integridad cultural.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 137
Los hechos que dieron origen a exponer tal afirmación se originaron por la
expedición de una licencia expedida por Ingeominas a favor del señor Héctor
de Jesús Sarria para la explotación de un yacimiento de oro, sin adelantar el
proceso de consulta previa por parte del Ministerio del Interior aun cuando
este proyecto estaba en la capacidad de afectar la autonomía y la identidad e
integridad cultural de los accionantes.
En ese orden de ideas, se argumentó que las comunidades afrocolombianas
al ser un colectivo que comparte sentimientos de identificación con su pasado
y que mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, gozan de
un rango constitucional especial. Paralelamente, se consideró significativo
destacar que el derecho de propiedad colectiva ejercido sobre sus territorios
es un elemento esencial para su cultura y valores espirituales.
Por lo anterior, se ha hecho imperativo implementar un sistema en donde
la explotación de los recursos naturales, especialmente en las áreas tradicional-
mente habitadas por estas comunidades, esté caracterizado por una ejecución
compatible con los deberes de protección ambiental, la defensa de la integridad
social, cultural y económica y la supervivencia como grupo humano y cultural
de sus ocupantes.
Ahora bien, en los eventos relacionados con la exploración y explotación
de los recursos naturales en los territorios ancestrales se ha hecho necesario
armonizar dos intereses contrapuestos: i) la necesidad de planificar el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución;
y, ii) asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica
de las comunidades afrocolombianas que ocupan dichos territorios91.
Así las cosas, la exploración y explotación de los recursos naturales en
estos territorios debe hacerse compatible con la protección que el Estado ha
establecido a favor de la integridad social, cultural y económica de las comu-
nidades nativas.
De lo expuesto se establecen las siguientes reglas:
i) antes de empezar la exploración y explotación de un proyecto minero que se
encuentra en territorio de las comunidades étnicas minoritarias, se debe desa-
rrollar la consulta previa respectiva con las comunidades que pueden ser o llegar
a ser afectas por dicho proyecto; ii) deberá está aprobado el estudio y expedida la
91 Corte Constitucional. Sentencia T-104 A de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
138 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
licencia ambiental respectiva, para poder iniciar los trabajos y obras mineras; iii)
la autoridad minera deberá tener en cuenta y decidir sobre el derecho de prelación
que les atañe a esas comunidades étnicas92.
En el caso concreto se expone que no se llevó a cabo en debida forma el proceso
participativo, puesto que, de las pruebas obrantes en el expediente se observa
que el Consejo Comunitario del corregimiento la Toma no fue consultado, ni
hubo participación directa de la comunidad frente a la decisión de explotar el
proyecto aurífero en su territorio.
Para finalizar se arguye que dada la jerarquía de los derechos de las co-
munidades accionantes debe buscarse una medida que equilibre el desarro-
llo económico que necesita el país, pero debe mitigarse ante la preservación
ambiental y coordinarse con el respeto de los valores históricos, culturales y
sociales de los grupos étnicos.
En consecuencia, se ordena iniciar el proceso de consulta previa con las
comunidades afectadas haciendo especial énfasis en el hecho que la autoridad
competente deberá tener en cuenta su derecho de prelación.
Sentencia T-969 de 2014 (Consejos de Tierra Baja y Puerto Rey vs. Empresa de
Aguas de Cartagena)
En esta oportunidad los representantes legales de los consejos comunitarios
de Tierra Baja y Puerto Rey interpusieron acción de tutela en contra de la
Empresa de Aguas de Cartagena, por omitir la realización de la consulta previa
en el proyecto de disposición de aguas residuales denominado “Emisario Sub-
marino”, cuyo trayecto transitaba sus territorios, los cuales no contaban con
el servicio de alcantarillado, conllevando a que las comunidades demandantes
asumieran los riesgos y cargas públicas para su prestación.
Bajo esos parámetros la Corte procedió a fijar si hubo vulneración del
derecho a la consulta previa y al debido proceso por no convocar a todas las
comunidades potencialmente afectas, ya que del expediente se pudo observar
que la empresa demandada solicitó la certificación de presencia de comunidades
negras en la zona y posterior mente llevo a cabo la consulta con determinadas
comunidades, dejando de lado a las demandantes por no estar certificadas por
la entidad competente.
92 Ibidem.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 139
En ese sentido, la Corte al referirse a las certificaciones de presencia de las
comunidades étnicas dentro del territorio colombiano estableció que, confor-
me a las disposiciones contenidas en el Convenio 169, los grupos étnicos son
sujetos del derecho a la consulta previa, independientemente de que hayan
sido objeto de reconocimiento formal por parte del Estado, toda vez que exigir
este requisito formal se constituye como un incentivo adverso que eventual-
mente puede ser empleado para no reconocer a estos colectivos ni otorgarles
títulos de propiedad.
Lo anterior llevó a que la Corte determinara que tanto el Ministerio del
Interior como la parte ejecutante del proyecto desconocieron los derechos de
las comunidades en mención, puesto que esta última tenía el deber de solicitar
la visita de campo para proceder a convocar en debida forma a las comunidades
respectivas y garantizar su participación en el proceso de consulta a través de
sus instituciones representativas. Finalmente, la Corte ordenó condenar a la
empresa demandada y a la dirección de consulta previa a convocar a los con-
sejos comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey para consultarles.
Sentencia T-256 de 2015 (Comunidades de negros de Patilla y Chancleta vs.
Carbones de Cerrejón Limited)
La situación que dio lugar a que la Corte iniciara nuevamente un análisis res-
pecto a la consulta previa en las comunidades afrocolombianas fue la acción de
tutela interpuesta por el representante legal de las comunidades de negros de
los corregimientos de Patilla y Chancleta, del Municipio de Barrancas, Guajira,
en contra de la empresa de Carbones del Cerrejón, por considerar vulner ados
sus derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la intimidad, a la vida, a
la salud y a la consulta previa, en razón a la contaminación ambiental causada
por la emisión de partículas de carbón.
Los hechos que dieron origen a acudir a este amparo constitucional se
concretaron con la expedición del oficio n.° 2400-E2 del 12 de agosto de 2010
emitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante
el cual se ordenó a la empresa accionada proceder a reubicar a los habitantes de
la región, dentro de la cual se asentaban las comunidades ancestrales de Patilla
y Chancleta. En virtud de esta disposición la empresa inició la construcción de
un plan de viviendas las cuales fueron ocupadas posteriormente por algunos
pobladores, sin embargo, los accionantes se negaron a ser parte del proyecto
por considerar que este iba en contra de su identidad cultural y social.
140 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
La Corte puso de manifiesto que esta situación puede llegar a generar la
pérdida de las fuentes de ingresos o medios productivos de estos colectivos, lo
que ha provocado que las empresas interesadas tengan la obligación de proveer
medios alternativos de subsistencia que cuenten con características similares,
a fin de que los habitantes de las comunidades afectadas puedan reconstruir
sus vidas y consolidar una estabilidad económica de acuerdo con sus prácticas
tradicionales.
Dado el impacto negativo de trasladar y reubicar a los colectivos étnicos,
se ha hecho imperativo que durante la planeación, ejecución y evaluación del
proyecto que se pretende llevar a cabo, se respeten y garanticen los derechos
de participación, consulta y consentimiento previo.
Por lo anterior, se establece que el alcance del derecho a la consulta va más
allá de las áreas tituladas, debido a que su observancia se extiende a las tierras
que efectivamente están siendo habitadas por los colectivos étnicos, así como a
los lugares sobre los cuales se posee una conexión espiritual o cultural especial.
Ahora bien, la Corte al referirse de manera concreta a los territorios habitados
por las comunidades negras, argumentó que cuando en estos se desarrollan
prácticas tradicionales de producción deben ser comprendidos como territo-
rios ancestrales, los cuales deben ser protegidos independientemente de que
exista un título colectivo.
En conclusión, la Corte estableció que la empresa accionada vulneró los
derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia
como pueblos afrodescendientes de los accionantes y como resultado de su aná-
lisis ordenó al Ministerio del Interior adelantar el proceso de consulta previa.
Sentencia T-766 de 2015 (Consejo Comunitario Cocomopoca vs. Resoluciones
n.° 180241 y 0045 de 2012)
Este fallo se profirió en razón a la acción de tutela interpuesta por el Consejo
Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato
(Cocomopoca) por considerar infringidos sus derechos fundamentales a la
consulta previa, al territorio y a la diversidad étnica y cultural, por la emisión
de las resoluciones n.° 180241 y 004 de 2012.
Las resoluciones objeto de controversia fueron expedidas por parte del
Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, mediante
las cuales se procedió a declarar y delimitar áreas estratégicas mineras sobre
los territorios ancestrales de las comunidades afrodescendientes accionantes
sin realizar el correspondiente proceso de consulta.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 141
En virtud de lo anterior, la Corte consideró necesario iniciar su estudio
haciendo referencia a la protección de los derechos fundamentales de las co-
munidades afrocolombianas, puntualizando que estas gozan de un estatus de
especial protección que aspira a compensarlas por las difíciles circunstancias,
sociales, políticas y económicas a las que se han enfrentado tras décadas de
abandono institucional, así como salvaguardar su diversidad étnica y cultural
debido a su condición como sujeto colectivo portador de una identidad dife-
renciada.
El mencionado reconocimiento se dio como resultado de que estos colec-
tivos cumplían a cabalidad con los requisitos exigidos por el Convenio 169,
los cuales se concretaron al poseer rasgos culturales y sociales compartidos
(elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que ha hecho que sus
integrantes se consideren miembros de esta comunidad (elemento subjetivo).
Se resolvió el problema jurídico objeto de análisis haciendo mención a la
materialización de la afectación directa por la implementación de medidas
legislativas o administrativas, al declarar y delimitar los territorios colectivos
de los accionantes como áreas mineras se modificó unilateralmente el destino
económico y productivo de dichos terrenos, creando paralelamente una res-
tricción para su uso, ya que con tal denominación se impuso un modelo de
desarrollo basado en la industria extractiva.
Sentencia T-197 de 2016 (Consejos comunitarios de Níspero, Flamenco y
Pasacaballos vs. proyecto de gasoducto)
En esta sentencia la Corte examinó los supuestos que dieron lugar a que los
miembros de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero y de Fla-
menco, así como la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de
Pasacaballos, interpusieran una acción de tutela por considerar transgredidos
sus derechos a la integridad social, cultural y económica, a la participación
democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso. El hecho
generador de la vulneración se concretó en la omisión del proceso de consulta
en la ejecución del proyecto de construcción y operación de un gasoducto.
La Corte es clara en señalar que, conforme a los postulados constitucio-
nales, Colombia es un Estado social y democrático de derecho, participativo y
pluralista, lo cual implica que no es factible establecer de manera dominante
prioridades de interés general o una visión mayoritaria de desarrollo, toda vez
que ello supone un quebrantamiento de los derechos de los grupos étnicos.
142 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
Cuando se trata de las comunidades étnicas, la realidad ha puesto en evi-
dencia cómo a estas comunidades se les han impuesto escenarios de exclusión
que ha contribuido a fomentar un contexto de doble discriminación, toda vez
que no sólo son discriminadas por la adopción de decisiones basadas en una
comprensión uniforme de la Nación, sino que su eventual invisibilización
conlleva a que la igualdad de oportunidades no sea realmente efectiva.
La Corte continúa su análisis refiriéndose en concreto a la procedencia de
la acción de tutela sobre actos administrativos, explicando que los medios de
control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no resultan idó-
neos para este caso en particular, toda vez que mediante esta jurisdicción solo
se resuelven los aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa,
más no cuenta con la capacidad de resolver temas relacionados con la omisión
del procedimiento de consulta previa.
En cuanto a la verificación de la existencia de la afectación directa a los
miembros de las comunidades negras de Níspero, Pasacaballos y Flamenco,
de las pruebas obrantes en el expediente, se determinó: i) que en gran medida
sus habitantes son población vulnerable, pobre y con alto grado de presión por
parte de grupos armados y necesidades básicas insatisfechas; ii) reflejan una
cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un
proceso histórico que los ha definido como un grupo culturalmente diverso;
iii) su cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y
la ganadería93.
Acreditado lo anterior se estableció que la adopción de la construcción y
operación del gasoducto sin haber adelantado el proceso de consulta previa,
desconoció los intereses de las comunidades accionadas, ya que estas poseen
una cultura construida en torno a la pesca y a la agricultura y han utilizado
tradicionalmente varios espacios afectados por la tubería. Sobre el particular se
concretaron dos puntos principales, a saber: i) que en el caso de las comunidades
afrocolombianas, la sola superposición de una obra sobre un cuerpo de agua tiene
la susceptibilidad de afectarlos; y ii) que el territorio de estos colectivos no se define
exclusivamente en términos geográficos, es decir, si bien la demarcación cuenta
con un papel vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no
puede perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende
93 Corte Constitucional. Sentencia T-197 de 2016. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 143
lugares de significación religiosa y cultural aunque estén por fuera de sus lí-
mites físicos94.
Finalmente, se concluyó que, si bien la obra que dio lugar a acudir al am-
paro vía tutela había culminado, tal situación no se constituía como un obs-
táculo para garantizar el derecho reclamado, en razón a que los accionantes
aún podían ser partícipes de los beneficios de la obra, así como de las mesadas
de trabajo que se adelantarían para mitigar o evitar los riesgos de la puesta en
funcionamiento del gasoducto.
Del contexto histórico que caracterizó la evolución de las comunidades
afrocolombianas en el territorio colombiano, salta a la vista un alto grado de
discriminación y máxime de deshumanización.
Frente al tema de la consulta previa queda claro que estas comunidades
son titulares de este derecho puesto que de sus rasgos característicos de or-
ganización es preciso concluir que están amparados por las disposiciones del
Convenio 169 del oit.
En cuanto al requisito de temporalidad del proceso de consulta, resul-
ta indiscutible destacar que el mismo ha de realizarse de manera previa a la
realización de cualquier obra, proyecto, actividad, actuación administrativa,
entre otros, que pueda llegar a afectar a las comunidades étnicas, a pesar de
ello se han concertado escenarios en donde la consulta es ordenada de manera
posterior a la ejecución de un proyecto, a fin de mitigar los efectos adversos
sobre estos colectivos, sin que ello implique o la constituya como un mecanis-
mos de indemnización, ya que tal calificativo desnaturalizaría la esencia de la
consulta previa.
conclusiones
De lo expuesto se establece que los postulados constitucionales que fundamen-
tan la protección de la diversidad étnica y cultural y consecuentemente de las
minorías étnicas que habitan en el territorio del Estado colombiano han dado
lugar a que dentro del ordenamiento jurídico se haya fundado un conjunto de
derechos específicos destinados primordialmente a permitir un amparo efec-
tivo de estos colectivos. Dentro de la gama de derechos establecidos a favor
de las comunidades étnicas, el de la consulta previa se caracteriza por ser uno
de los más sobresalientes puesto que en él se concreta el ideal de establecer
94 Ibidem.
144 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
una sociedad realmente democrática. En el caso de los grupos étnicos, la par-
ticipación se hace con observancia y respeto a sus modelos de organización.
Siguiendo esa línea argumentativa se observa que el derecho a la consulta
previa tuvo como fuente de origen las disposiciones contenidas en el Convenio
169 de 1989 de la oit, el cual fue posteriormente adoptado en la legislación
colombiana mediante la expedición de la Ley 21de 1991. Hoy en día y en razón
a los principios constitucionales intrínsecos en este derecho es catalogado de
carácter fundamental, pero a pesar de ello, así como de las connotaciones de
la consulta para los grupos étnicos, el Estado colombiano no cuenta con una
ley estatuaria que lo regule, tal situación ha generado que varias instituciones
manifiesten su preocupación ante tal vacío dadas las tensiones existentes entre
las comunidades, el sector privado y el Estado.
Como aspectos generales se ha determinado que, si bien el Convenio 169
hace alusión solo de manera expresa a los pueblos indígenas y tribales, ello no
quiere decir que los titulares del derecho a la consulta y demás garantías en
él instituidas, se restrinjan a estos dos grupos en específico, sobre el asunto
se han establecido una serie de criterios que han permitido extender este re-
conocimiento a aquellos grupos que cumplan con ciertas características que
permitan ratificar que en efecto poseen con una concepción de organización y
cosmovisión que no corresponde al modelo dominante. Así las cosas, el Estado
colombiano reconoce ampliamente como destinatarios del derecho fundamental
a la consulta previa a los siguientes colectivos: i) comunidades indígenas; ii)
comunidades negras; iii) palenqueras; iv) pueblos rom.
Así pues y continuando con las disposiciones del Convenio 169 es pertinente
señalar que el proceso de consulta se debe realizar siempre que se presenten
las siguiente situaciones: i) cada vez que se prevean mediadas legislativas y/o
administrativas susceptibles de afectar directamente a la comunidad; ii) antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación
de recursos naturales en los territorios indígenas; iii) cuando sea necesario
trasladar a las comunidades de sus territorios ancestrales o tradicionales; iv)
cuando se pretendan iniciar programas de formación académica.
Como requisitos indispensables para el desarrollo del proceso de consulta
se ha reiterado que se deben tener en consideración los siguientes aspectos: i) la
consulta debe efectuarse de buena fe; ii) tienen un carácter previo; iii) se debe
proporcionar información completa y; iv) debe ser culturalmente adecuada.
Sobre estas exigencias es determinante centrarse en el carácter previo de la
consulta toda vez que se observa como practica constante la omisión de su rea-
lización cuando están de por medio proyectos de desarrollo, sobre el particular
Ana María Ortiz Ballesteros, Manuela Losada Chavarro 14
la Corte Constitucional ha manifestado que si bien el proceso de consulta debe
ejecutarse con anterioridad a la puesta en marcha de cualquier actividad que
pueda llegar afectar de manera directa los intereses de los colectivos étnicos,
también ha sido clara en determinar su procedencia incluso una vez iniciado
el proyecto en aras a mitigar los efectos adversos.
Realizadas estas precisiones y como resultado del estudio efectuado sobre
algunos casos, en donde se determinó la omisión de la consulta previa a co-
munidades afrocolombianas, se pudieron constatar como causas principales
de su inobservancia las siguientes:
– Falta de espacios deliberativos donde se proporcione información sufi-
ciente sobre el alcance y efectos de los proyectos.
– Informes insuficientes por parte de las autoridades correspondientes
respecto a los efectos teniendo en cuenta la cosmovisión de las comunidades.
– Inobservancia del requisito de solitud de verificación de presencia de
comunidades étnicas ante las autoridades correspondientes.
– Omisión a las connotaciones de los territorios colectivos.
La omisión del proceso de consulta en las comunidades afrocolombianas, y en
especial de las ubicadas en la región no pacífica, está, por tanto, fuertemente
marcado por el desconocimiento de sus prácticas tradicionales y su vínculo
con el territorio por parte de las autoridades, situación que ha generado que
no sea posible establecer con certeza la posible afectación directa. Del mismo
modo, es evidente cómo los ejecutores de los proyectos se limitan a solicitar
certificaciones de presencia de comunidades étnicas siendo su deber solicitar
ante las instituciones correspondientes visitas in loco cuando estas no están
debidamente registradas.
Finalmente, resulta paradójico cómo a las comunidades afrocolombianas
no pacíficas no solo se les ha quebrantado el derecho fundamental a ser con-
sultadas, sino que además siguen siendo fuertemente discriminadas, ya que,
como se pudo observar en alguno de los casos objeto de análisis, se les obligó a
soportar las cargas para la prestación de un servicio público sin ser destinatarias
de los beneficios de este. Sobre el particular y siguiendo los lineamientos de la
Corte no es posible continuar con un desarrollo basado en satisfacer un interés
general y abstracto sentado en la transgresión de los derechos de las minorías;
tal situación va en contra de los postulados constitucionales, y está en manos de
la sociedad y del Estado no seguir generando estos escenarios de segregación.
146 Derecho fundamental a la consulta previa en comunidades afrocolombianas ubicadas fuera del Pacífico
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