Capítulo II: Excurso sobre el método de solución
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LEY Y ADMINISTRACIÓN. ESTUDIO DE LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
CAPÍTULO II
EXCURSO SOBRE EL MÉTODO DE SOLUCIÓN
I. Introducción
1. El tratamiento del principio de legalidad debe resolver dos cuestiones: hay
que exponer el principio de legalidad en su forma tradicional, es decir, sobre todo,
el contenido y la amplitud de la reserva de intervención, y hay que indagar si al
lado de este principio de legalidad tradicional puede mostrarse l a existencia de otro
nuevo que, especialmente, abarque los ámbitos hasta a hora respetados por la reser-
va, a saber, las prestaciones y actos de favorecimiento de la Administración, y las
relaciones de sujeción especial.
El primer problema no implica unos problemas metodológicos especiales. La
reserva de intervención representa una mezcla de Derecho constitucional escrito y
de Derecho constitucional consuetudinario; su pervivencia bajo el ordenamiento de
la Ley Fundamental se reconoce, en principio(1). Hay cuestiones concretas sujetas a
contro versia, pero s u s olución es posi ble sin especi ales dificul tades de índol e
metodológica.
Totalmente distinta es, sin embargo, la fisonomía que ofrece la segunda cues-
tión, es decir, la indagación de un nuevo principio de leg alidad, de amplitud mayor
que e l recibido de la Monarquía constitucional. Este nuevo principio no puede ser
derivado del principio recepto, con la sola ayuda de los medios normales de inter-
pretación. L o impide, entre otras cosas, el hecho de que la reserva de intervención
haya tenido entrada en nuestro ordenamiento constitucional como una norma de
contornos relativamente firmes, de tal manera que no cabe la deducción inmediata
de unos principios que necesariamente han de estar en contradicción con los su-
puestos cardin ales de la reserva para actos de intervención(2).
Si, por una p arte, se admitiera q ue la r eserva legal ha de regir también para
las prest aciones y actos de fa vorecimient o de la Administra ción, y, asimis mo,
para las medidas rel ativas a la relación de sujeción especia l, una tal reserva habrí a
de ser imputada al Derecho constitucional no escrito(3). La vigencia del Derecho
(1) Cfr., infra, pp . 171 y ss.
(2) Cfr., a simismo, infra, pp. 218 y ss.
(3) Quiero mantener esta expresión, no obstante el pene trante análisis llevado a ca bo por
KÜCHENHOFF («DVB1», 1951, pp. 585 y ss., 61 7 y ss.; «AóR», vol. 82, pp. 413 y ss.) acerca
de la naturaleza jurídica de los implied powers y los resulting powers. En el plano de la teoría
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DIETRICH JESCH
constitucional no escrito, al margen del Dere cho consuetu dinario, no es algo de-
mostrable sin m ás; la solución de tal problema debe tener en cuenta ante todo el
camino , e s decir, el método y l as ideas y concept os básicos invo lucrados. Sin
claridad sobre el método no tendría sentido tratar la moderna problemáti ca del
principio de legalida d.
La cuestión del método es incómoda. La exposi ción del p ropio método es
penosa y solo r aramente produce una cosecha de gratitud dentro de una ciencia
jurídica que pugna por la solución de sus problemas actuales y con ello inevitable-
mente «hace de lo contingente su objetivo»(4). Lo importante no parece el camino
adecuado, sino solamen te el resultado «adecuado». Pero la ciencia jurídica tiene que
tener conciencia del método y desvelar sus métodos, pues, en otro caso, no solo se
demuestra su «falta de valor como ciencia» (v. KIRCHMANN), sino que además la
denominación de «ciencia jurídica» resulta un engaño. Pues «toda consideración del
método es lo más importante de una ciencia»(5).
2. Desde la época de la Monarquía constitucional ha tenido lugar una trans for-
mación constante de las condiciones económicas, de las estructuras sociológicas, de
la situación política y de la situación jurídica constitucional. Todas estas modifica -
ciones han desplazado el centro de gravedad de modo fundamental, tanto del lado
de las tareas que competen al Ejecutivo, como del lado de la legislación. El proble-
ma metodológico estriba a este respecto en determinar cuáles de estas transforma-
ciones han de ser reconocida s como relevantes con respecto a la cuestión del conte-
nido y amplitud del moderno principio de legalidad.
Precisamente a este propósito se ha aludido repetidamente en la bibliografía
al hecho de que se haya transformado la situación histórica y social(6) y de que, por
ello, la vieja del imitación del ámbito de la reserva no sea ya suficiente. También
del hecho del desplazamiento de los cometidos, desde la Administración de inter-
vención a la de prestación se infirió la conclusión de la necesidad de una nueva
definición del concepto de proposición jurídica y con ello de la reserva(7).
jurídica el problema es muy parecido al que aquí se examina, al menos en lo que respecta
a la cuestión de la inferencia normativa. El estudio de KÜCHENHOFF se ba sa en la premisa de
que toda norma deducida del Derecho escrito prescindiendo de los medios interpretativos
empleado s deb e cont ar co mo Dere cho es crito. Dado que t oda b úsqueda de no rmas
aplicables debe reconducirse de al gún modo a proposicion es jurídicas escritas, lo conse-
cuente sería que no hubiera apenas Derecho no escrito. En mi opinión hay que distinguir
entre interpretación de t extos y supleción de lagunas; esto último conduce a proposici ones
jurídicas no escritas. Allí donde el Derecho escrito presenta una laguna no puede venir a
colación el Derecho escrito. Con respecto al problema que aquí se examina, la calificación
teórica jurídi ca d el pri ncipio de legalidad aún en gestación care ce de releva ncia. Las
cuestiones decisivas la de la determinación de las lagunas del Derecho y la de la necesi-
dad de su supl eción, así c omo la refer ente a los medios interpr etativos no resultan
afectadas por la misma. Por ello, podemos renunciar en este lugar a ahondar en la teo ría
de KÜCHENHOFF.
(4) V. KIRCHMANN,Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,edición de la Wissenschaftliche
Buchgesel lschaft, Darmstadt, 195 6, p. 25.
(5) KANT,Reflexionen Kants zur Kritik d er reinen Vernunft, ed. por Erdmann, Leipzig, 1884, p. 55,
nota 183.
(6) Así, por ejemplo, FORSTHOFF,Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. 1, p. 121 .
(7) Cfr. FORSTHOFF,loc. cit., pp. 1 18, 121; MENGER, «DöV», 1955, pp. 587 y ss.
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Por último, la nueva pos ición sociológica y económi ca del ciudadano con
respecto al Estado, su dependencia de las prestaciones estatales, y la consiguiente
transformación de los fines de conquista de la libertad, pasó a convertirse en la base
de la exigencia de la expa nsión de l ámbito de la reserva y de su ext ensión a la
esfera de la Administración prestadora (8).
Sorprende en este tipo de arg umentación el que no haya subrayado el osten-
sible para lelismo existente entre dichas modificaciones en todos los Estados indus-
triales modernos. La situació n econ ómica y so ciológica se ha transformado, con
relación a la del siglo XIX, en toda Europa, del mismo modo que en los Estados
Unidos y en la Unión Soviética. Pero es evidente que, por lo que respecta a la
relación entre Administración y ley no se han producido en todos los países la s
mismas consecuencias. La cuestión del método debe por ello tener en cuenta este
hecho en forma especialmente apremiante.
3. La investigación que sigue, r eferente al método y a su relación con el objeto
del problema, es necesariamente esquemática. No obstante, ha sido ensayada por-
que resulta imprescindible como base de la nueva concepción que en los capítulos
subsiguientes se propone para el principio de legalidad, y porque se basa en la
vieja experiencia de que las cuestiones metodológicas es mejor tratarlas, no en un
plano abstracto, sino en razón de una problemática concreta.
Este excurso metodológico solo aspira a justificar el propio proceder. Dentro
de esta limitada finalidad debería omitirse todo análisi s amplio de la bibliografía
respectiva. Por ello, las referencias bibliográficas solo tienen un valor ejemplificativo
o aspiran a poner en claro el propio punto de vista. Esta incompletud fue el precio
que hubo de ser pagado para no hinchar este excurso hasta hacer del mismo una
obra independiente.
II. Las relaciones entre objeto y método
1. Toda cuestión relativa al método adec uado es un a cue stión referente al
hecho de si el método empleado o que haya de aplicarse para la solución de un
problema determinado es o no apropiado, es decir, si resulta idóneo para resolver
dicho problema y no otro. Así, por ejemplo, la solución de un problema jurídico
puede hacerse a creedora a la recusación, debido a que solo posea un valor en el
plano de la pol ítica jurí dica, per o de lege lata sea irrelevante y, por con siguiente,
carezca de todo valor desde el punto de vista dogmático. En tal caso, o se trata de la
solución correcta de un problema falso, o de una solución falsa del problema verda-
dero. Todas estas reflexiones conciernen a la cuestión de la relación entre el método
y su objeto.
2. La problemática de la relación entre el método y su objeto tiene su expre-
sión más extrema en la formulación siguiente: el objeto determina al método, y el
método determina al objeto(9). Esta proposi ción es in sostenible lógicamente(10). O
bien el objeto es fijado por el método y el método es entonces la causa efficiens del
(8) En este sentido , RUPP,loc. cit.; cfr., infra, pp. 260 y s.
(9) SCHINDLER,Verfassungsrecht und soziale Struktur, 3.a ed., Zürich, 1950, p. 3; BURCKHARDT,Methode
und System des Rechts, Zurich, 1936, pp. 76 y ss.
(10) En este sen tido está ac ertado BADURA,Die Methoden der neueren allgemei nen Sta atslehre,
Erlangen, 1959, p. 34.
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