Capítulo II: Método para determinar y aplicar el precedente contenido en las sentencias de unificación jurisprudencial del consejo de estado
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captulo ii
Método para determinar y aplicar el precedente contenido
en las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo
de Estado
A continuación se propone un método para la investigación científica del
precedente contencioso administrativo contenido en las sentencias de uni-
ficación jurisprudencial del Consejo de Estado colombiano. Este método
debe permitir determinar y aplicar este precedente de manera racional, sin
desconocer: (i) los fundamentos constitucionales del reconocimiento del
precedente judicial, (ii) los flujos jurídicos que dieron origen a la adopción
del modelo de precedente vinculante en Colombia, (iii) los usos o aplicaciones
que tiene el precedente en el cpaca, y (iv) los instrumentos para garantizar
el deber de obediencia del precedente contencioso administrativo.
Los pilares de este método se encuentran en los “Fundamentos teóricos
de una teoría local del precedente” y en las “Condiciones prácticas de una
teoría local del precedente”, a los cuales habrá de remitirse a todo lo largo
de este capítulo. Retomando pues lo dicho en el Título ii, capítulos i y ii de
la Parte i, son fundamentos teóricos y condiciones prácticas los siguientes:
Fundamentos teóricos Condiciones prácticas
1. Premisas conceptuales
1.1. Concepto amplio de interpretación.
1.2. Concepto estricto de precedente
judicial.
1.. Distinción entre la ratio aparente y
la ratio verdadera, en términos de
Chiassoni; esta última es la que debe
descubrir el órgano decisor.
2. Premisas ideológicas
2.1. Rechazo del positivismo
legocéntrico del siglo xix e incluso
del ‘positivismo suave de Hart’.
2.2. En caso de competencia entre los
principios de justicia e igualdad, por
un lado, y de continuidad, certeza y
predictibilidad del derecho, por el
otro, prevalecerá el primer conjunto
de principios.
1. Consecuencias prácticas del concepto
estricto de precedente judicial
1.1. La ratio verdadera no se encuentra
nunca en los fundamentos
(rationale) de la decisión con fuerza
de precedente, sino en lo que el juez
anterior hizo o decidió.
1.2. Las operaciones posibles con
la regla de precedente son las
siguientes: aplicarlo, extenderlo o
distinguirlo.
1.. Poca o ninguna utilidad tiene aplicar
las técnicas de interpretación textual
a la ratio declarada o aparente de
una sentencia de unificación, como
si se tratara de una disposición nor-
mativa similar a la ley.
50 Teoría local del precedente judicial
Fundamentos teóricos Condiciones prácticas
2.. Razonar con precedentes es distinto
de razonar con textos normativos
(e. g., leyes, reglamentos).
2.. Es posible la distinción de casos
sin revocar o desconocer la fuerza
vinculante del precedente.
2.5. El precedente como “manifestación
del principio kantiano de universali-
dad en el discurso jurídico para jue-
ces y tribunales, ya que este principio
ordena que una respuesta correcta es
necesaria para casos similares”*.
. Fundamentos de la teoría local del prece-
dente que se propone: fusión entre los elemen-
tos del Esquema de la Analogía de Alexy y el
razonamiento analógico de la teoría inglesa
del stare decisis, haciendo énfasis en la uni-
versalización de los resultados y reservando
la ponderación para casos límite
.1. Razones justificativas de las reglas
como pauta de relevancia (Alexy)
.2. La ratio decidendi está en lo que el
tribunal decidió, y no en la funda-
mentación del juez: teoría inglesa
del stare decisis, con inclinación ha-
cia lo práctico y concreto y presun-
ción contra principios amplios.
.. La ponderación procede solo en
casos límite.
2. Consecuencias prácticas del rechazo del
positivismo legocéntrico del siglo xix
2.1. Se debe renunciar a cualquier
intento de construir una “premisa
mayor” a partir de la sentencia que
constituye el precedente (C1).
2.2. En tratándose del precedente
judicial, es incorrecto pretender
aplicar una “regla general” por la
vía de la subsunción, para obtener
de allí una decisión para el caso por
resolver (C2).
2. Consecuencias prácticas del precedente
como forma de razonamiento analógico
2.1. “[C]ualquier aplicación del prece-
dente judicial debe ir acompañada
de una analogía entre los casos”**.
2.2. La representación que hace
Goodhart es únicamente el punto
de partida.
* gascón, op. cit., p. 76. Véanse también: Robert Alexy y Neil MacCormick.
** bernal y bustamante, “Introducción”, cit., p. 11.
Así las cosas, la teoría local del precedente contencioso administrativo se
compone de los criterios siguientes.
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