Carta de comentarios ANCP sobre el Proyecto de ley número 224 de 2019 Cámara, por medio del cual se crea el Certificado de Responsabilidad Étnica Empresarial
| Fecha de publicación | 20 Agosto 2021 |
| Número de Gaceta | 1048 |
Página 4 Viernes, 20 de agosto de 2021 Gaceta del Congreso 1048
CARTA DE COMENTARIOS ANCP SOBRE EL PROYECTO DE LEY NÚMERO 224 DE 2019
CÁMARA
por medio del cual se crea el Certicado de Responsabilidad Étnica Empresarial.
Bogotá D.C., 10 de septiembre de 2020
Doctora
MARCELA GÓMEZ MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Departamento Nacional de Planeación - DNP
La ciudad
ASUNTO: Respuesta a sus observaciones sobre e l Proyecto
de Ley 224 de 2019C “Por medio del cual se crea el Certificado
de Responsabilidad Étnica Empresarial” y el radicado
20203201279531 del 251539 de agosto de 2020.
Respetada doctora Marcela, cordial s aludo:
Atendiendo a la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente– para actuar como ente rector del sistema de
contratación pública, expreso a su despacho las consideraciones que pueden
tenerse en cuenta en el marco del trámite legislativ o del proyecto de la referencia.
1. EL PROYECTO DE NO ESTÁ SUJETO A RESERVA DE LEY
ESTATUTARIA
De conformidad con la jurisprudencia pacífica des arrollada por la Corte
Constitucional, la reserva de ley estatutar ia cobija a las normas que: (i) desarrollen
integralmente un derecho fundamental y sus mecanismos de protección; (ii)
establezcan sus elementos estructurales; y (iii) limiten o restrinjan aspectos
íntimamente ligados a su núcleo esencial. Por el contrario, leyes que efectúen un
desarrollo periférico, complementar io o de menor alcance que los supuestos citados
podrán ser objeto de desarrollo por vía legislativ a ordinaria1.
En el caso objeto de estudio, el proyecto no se halla sometido a reserva de ley
estatutaria, básicamente porque no se tr ata de una regulación integral del derecho a
la igualdad material y efectiva para l a población indígena, negra, afrocolombiana,
raizal, palenquera, Rom o gitana, sino de la creación de un sello y el reconocimiento
de unos incentivos en materia de contratación. En ese sentido se obs erva que el
trámite del proyecto puede adelantarse por ley or dinaria.
2. INCONSTITUCIONAL IDAD E INCOVENIENCIA DEL PRYECTO DE LEY
El proyecto de ley bajo estudio, plantea la impl ementación de un puntaje adicional
en los procesos de selección que adelante el Estado para aquellas empresas,
uniones temporales y/o consorcios que tengan vigente el certificado de
Responsabilidad Étnica Empresarial. Por su parte, el proyecto de ley también
establece que el certificado de Responsabilid ad Étnica Empresarial se otorga a las
empresas que vinculen dentro de su pers onal a población indígena, negra,
afrocolombiana, raizal, palenquera, Rom o gitana, en los niveles de dirección,
supervisión y operación, en un porcentaje igual o superior al 10% de su planta
laboral.
Bajo el contexto descrito, el proyecto de ley resulta inconstitucional, en tanto que
afecta el principio de igualdad y libre concurr encia de manera desproporcionada, e
inconveniente, dado que se desvía la decisión de adjudicar los contratos hacia
factores secundarios al objeto relacionado con la obra, el bien o serv icio a contratar,
porque no solamente no garantiza que la selección se realice bajo las calidades
requeridas, sino que afecta otro tipo de incentivos implement ados en el sistema de
compra pública, los cuales se encuentran dir igidos a corregir ciertas barreras que
enfrentan grupos específicos que gozan de especia l protección constitucional, tal y
como se pasa a explicar:
2.1. Violación del principio de igualdad y libre concurrencia
La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del
contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en
la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección de los
colaboradores de la administración responda a criterio s objetivos, en
concordancia con los principios que rigen la función administrativa2.
Respecto al principio de selección objetiva, igualm ente ha señalado la jurisprudencia
de la Corte Constitucional que se estructura bajo el amparo de dos principios
medulares: la igualdad de oportunidades y la libre concurrencia
El principio de igualdad se encuentra dirigido a salvaguardar la posibilidad de que
todos aquellos que reúnan los requisitos para cel ebrar un contrato estatal, puedan
concurrir para presentar sus ofertas ante la respectiva entidad y puedan formularlas
sobre bases idénticas, sin perjuicio de limit aciones razonables que persigan
asegurar la adecuada ejecución del co ntrato y el cumplimiento de los
cometidos estatales. En ese sentido, se puede observar que dicho principio se
encuentra directamente relacionado con el mandato de igual dad de oportunidades
contemplado en el artículo 13 constitucional y el derecho a la libre competencia
reconocido en el artículo 333 ibídem.
Por su parte, el principio de libre co ncurrencia entraña la no discriminación p ara
el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que
posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación.
Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la admin istración de
imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de
selección, por lo que resulta inadmisible la inclus ión de cláusulas limitativas que no
se encuentren autorizadas por la Constitución y la ley, puesto que ellas impiden la
más amplia oportunidad de concurrencia y atent an contra los intereses económicos
de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas
económicas que la libre competencia del mercado puede ap arejar en la celebración
del contrato.
De acuerdo con el principio de la libre concurr encia en las licitaciones públicas, debe
permitirse que la mayor cantidad de particular es interesados puedan presentarse al
proceso, para que se evalúen sus propuest as y la licitación se adjudique a precios
del mercado3, consiguiendo así las condiciones más ventajosas para los fines de
interés público, que es el objeto de la contratación est atal.
Este principio se relaciona con el derecho a la libre competencia y otras libertades
económicas, en tanto (i) el contrato est atal es una fuente de ingresos importante para
el sector privado y, por lo mismo, un espacio para e l ejercicio de la iniciativa privada
y la libre empresa; y (ii) la libre concurrencia permite la competencia entre las
personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servic io.
Bajo este escenario, esto es el de igualdad y libe concurrencia, es que la Agencia
Nacional de Contratación Pública -Colom bia Compra Eficiente- observa que el
proyecto de ley resulta abiertamente inconstitucional, por cuanto pretende otorgar
una ventaja injustificada a aquellos oferentes que cuenten con un certificado de
Responsabilidad Étnica Empresarial, desvia ndo la selección de las ofertas por parte
del Estado a factores distintos, olvidando su o bjetivo principal.
Sobre este punto, es importante resaltar que hoy no existe identificada ninguna
barrera para las empresas que vinculen la pob lación indígena, negra,
afrocolombiana, raizal, palenquera, Rom o git ana, que justifique una intervención del
Estado para corregir algún tipo de desigualdad con los demás actor es del mercado,
y por el contrario, sí se evidencia que en nues tro ordenamiento jurídico existe una
habilitación para que las entidades públicas puedan exigir la vinculación de personas
pertenecientes a estas etnias, vía cláus ulas contractuales y previa justificación en
sus estudios previos, sin necesidad de crear incentivos en la valoración de las
3 “La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la contratación de los entes
públicos y persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos de los mismos suscitando
en cada caso la máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratación con
ellos”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. Cit., p. 739.
propuestas, que puedan afectar las calidades bajo l as cuales se adelantan los
procesos de selección.
Lo anterior no quiere decir que a través de la contratación estatal no se puedan inclui r
criterios sociales a través de medidas legislativas o reglam entarias, sino que por el
contrario la inclusión de criterios de esta estirpe, deben encontrarse dirigidos a
contrarrestar desventajas sociales y l aborales de ciertos colectivos, que antes que
otorgar beneficios carentes de toda proporcionalidad, se deben dirigir a superar
barreras previamente identificadas de acceso a la compr a pública, que redunden en
una verdadera satisfacción de los principios de igualdad y libre concurrencia para
todos los agentes del mercado.
En ese sentido, la inclusión de criteri os sociales en los procesos de selección que
adelanta el Estado, debe sujetarse a estrictos parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, en tanto que cualquier incentivo que se otorgue en el puntaje,
puede distorsionar el sistema de compra pública, en des medro de las calidades bajo
las cuales deben adquirirse los bienes y servicios el Estado.
En armonía con lo anterior, se concluye que adopt ar una medida de intervención en
el sistema de compra pública como la que se pretende en el proyect o de ley objeto
de estudio, afecta la libre concurrencia y el princip io de igualdad, en tanto que se
está creando un incentivo en la calificación de las ofertas que no r esulta razonable,
lo que supone que los contratistas sean seleccionados atendiendo a criterios
subjetivos, que nada tienen que ver con las condiciones ba jo las cuales se debe
satisfacer el objeto y las necesidades i nmersas en los contratos estatales. Aunado a
lo anterior, el incentivo que se pretende implementar no r esulta necesario, puesto
que hoy día, vía cláusula contractual y previa eva luación de su pertinencia en los
estudios previos, las entidades públicas pueden exigir que los contratistas vinculen
la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rom o gitana en la
ejecución de los contratos, sin necesidad de otor gar puntos adicionales en la
selección de las ofertas.
2.2. Inconvenienci a del proyecto de Ley
La generalización de incentivos en materia de contratación desnaturaliza las
medidas de intervención que debe adopt ar el Estado para corregir ciertas situac iones
de desigualdad que se presentan en el sistema de compra pública. Por eso, la
adopción de este tipo de beneficios debe partir de un princip io de excepcionalidad,
dado que cuando lo excepcional se convierte en la regla general, deja de tener
sentido adoptar criterios diferenciadores que verdaderamente corrijan situaciones
que ameriten la intervención del Estado.
Ahora bien, tal y como se expuso en apartes anteriores, hoy no existe una barrera
en el sistema de compra pública para las empresas que vinculan poblac ión indígena,
negra, afrocolombiana, raizal, palenq uera, Rom o gitana. Sin embargo, al otorgar
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