Medidas cautelares: ¿de la taxatividad al poder cautelar general?
| Autor | Liliana Otero Álvarez |
| Cargo del Autor | Abogada, Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Procesal de la misma Universidad. |
| Páginas | 257-274 |
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Medidas cautelares: ¿de la taxatividad al poder
cautelar general?
Liliana Otero Álvarez*
Introducción
Al revisar el derecho procesal en los últimos 25 años encontramos muchas figuras
que han cambiado o que han desaparecido. Las medidas cautelares están entre
aquellas figuras que en principio no han tenido cambios drásticos, y tienen un
futuro promisorio. La historia de estos 25 años podría resumirse en la taxatividad
del Código de Procedimiento Civil de 1970, en el que solo son procedentes aquellas
medidas cautelares consagradas en la ley; luego, algunas posibilidades de que
el juez decrete a su criterio la medida que encuentre pertinente, y pronosticamos
que en el futuro esa no sea la excepción sino la regla general.
Para ver esta evolución es preciso recordar algunos conceptos para
determinar si tal desarrollo tiene razón de ser en el actual mundo jurídico.
Las medidas cautelares son las decisiones que adopta el juez para prevenir las
contingencias que pueden sobrevenir sobre las personas, los bienes o los medios
de prueba mientras se inicia y adelanta el proceso, con el propósito de asegurar
la efectividad de la resolución que se adopte.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “las medidas cautelares,
por definición, son una decisión de carácter precautorio que puede adoptar la
autoridad judicial en los casos precisamente señalados por el legislador, en orden
a anticipar la protección a un derecho y la eficacia de la resolución con la cual
podría culminar el proceso en la sentencia definitiva”.1 Las medidas cautelares
* Abogada, Un iversidad del Rosario. E specialista en Derecho Pr ocesal de la misma Uni ver-
sidad. Máster en Derecho de la Empresa, Universidad de Turín. LLM en Propiedad Intelectual,
Universidad de Turín y la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual. Es catedrática de
la materia Derecho Procesal Civil General de la Universidad del Rosario y secretaria auxiliar del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Se ha desempeñado como abogada del Banco Santan-
der y del BBVA en Colombia. Trabajó como abogada practicante en Allen & Overy Law Firm en
Turín, Italia. Actualmente se desempeña como asesora de la Vicepresidencia Jurídica de la Cámara
de Comercio de Bogotá.
1 Sentencia C- 1025 del 20 de octubre de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
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precaven los efectos nocivos del paso del tiempo en la tramitación del proceso,
asegurando la ejecución de las decisiones.
Por lo anterior se afirma que las medidas cautelares proceden cuando
hay posibilidad de hacer ilusorio un determinado derecho, una consecuencia
jurídica o peligro que las condiciones existentes en el momento de la iniciación
del proceso varíen durante su trámite. Como características de las medidas
cautelares podemos decir que son actos jurisdiccionales porque se producen úni-
camente por la rama jurisdiccional para cumplir una de sus funciones: asegurar
el cumplimiento de las decisiones del juez. Son instrumentales, ya que siempre
son accesorias a un proceso, solas no tienen razón de ser, aunque pueden
practicarse antes del proceso del que pretendan acceder. Son provisionales y
mutables, porque permanecen mientras está presente la situación de peligro,
pueden cambiar dependiendo las circunstancias y deben limitarse a lo necesario
de lo contrario puede existir abuso del derecho, en síntesis, deben resolverse
rápidamente. Por último tendremos que decir que a la luz de nuestro Código de
Procedimiento Civil son taxativas, pues solo proceden en los casos expresamente
previstos en él, como lo expresa el profesor Hernán Fabio López Blanco: “La
codificación se encarga no sólo de tipificarlas sino de señalar el proceso dentro
del cual proceden , requisito que no se puede confundir con el de que sean
o no nominativas, porque también en el evento de que se permitan las medidas
cautelares que el juez estime pertinentes opera la taxatividad entendida en el
sentido de que siempre una norma debe contemplarlas de antemano”.2
Sumado a lo anterior, podemos decir que tradicionalmente se ha
entendido que las medidas cautelas se dividen en personales, las que se adoptan
sobre las personas; las medidas cautelares sobre medios de prueba, lo que se
conoce como pruebas anticipadas o pruebas que se practican antes de un proceso
o para un proceso futuro, y las medidas cautelares sobre bienes o reales.
Las medidas cautelares, como las conocemos desde nuestro código,
requieren unas condiciones mínimas para que procedan, ello es así por las
consecuencias prácticas que de ellas se derivan y porque en la mayoría de
2 Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, 8.a ed.,
Bogotá, Dupré Editores, 2004, p. 1053.
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