Cohecho por dar u ofrecer
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JFACE T
A
URÍDIC 13
Cohecho por dar u ofrecer
Tipicación del delito
El artículo 407 del Código Penal tipica así el delito de cohecho por dar u ofrecer:
El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos
artículos anteriores, incurrirá…”.
En primer lugar, debe observarse que entre todas las especies de cohecho, ésta es la única que
no requiere sujeto activo cual icado. La razón es muy si mple si se tiene en cuenta q ue se pretende
proteger la administ ración pública de comportamientos corr uptores de terceros.
Así lo sostuvo la Corte Const itucional en sentencia C-709 de 1996:
“Las normas que estructuran el delito de cohecho en sus diferentes modalidades tienen como
sustrato un valor moral y ético en cu anto persiguen una nalidad útil a la comunidad , como es la
de combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen a precio la función
pública, es decir, la venta concluida ent re un particular y un servidor público de un acto u omi sión
perteneciente al haz de fun ciones o competencias que en desarrollo de aquélla le han sido asigna-
das y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación”.
La jurisprude ncia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
de única instancia del 6 de mayo de 2009 (rad. 23.924), también se rerió a esta clase de delitos
contra la admin istración pública, así:
“En términos generales, sobre las diferentes modalidades del delito de cohecho, en tanto que
corresponde a una de las especies de atentados a la administración pública, la jurisprudencia
de la Sala ha sostenido reiterad a y pacícamente que la tipicación de las diferentes espe cies
de cohecho protegen el bien jurídico de la administración pública con todos los valores que la
integran, “esto es, el norm al desenvolvimiento de las funcione s estatales, el prestigio, la deli-
dad, el decoro, los deberes y la disciplina que cada cargo público entraña”, pues todos ellos son
indicativos de la “ir reprochabilidad e insospechabilidad” que debe caracterizar la actuación de
los servidores públicos”.
De ahí que las razones de política criminal que llevaron al legislador a elevar a categoría de delito
aquellos comportamientos tendientes a dañar el espíritu y la rectitud que se espera de los servidores
públicos, con ofrecimientos o prebendas que hagan ceder los intereses superiores de la comunidad,
por los que debe velar Estado, frente a los de quien ofrece guiado por su mera conveniencia, per-
miten concluir que para la comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer resulta indiferente si la
iniciativa corruptora proviene de un particular o de un servidor público.
Obsérvese al respecto que en esta especíca modalidad de cohecho, quien da u ofrece “dinero
u otra utilidad” no lo hace de manera espontánea, sino con un n especíco: que el servidor públi-
co corrompido realice cualquiera de las conductas descritas en el ar tículo mencionado, esto es: i)
“retardar u omitir un acto propio de su cargo” o “ejecutar uno contrario a sus debe res ociales”
(cohecho propio) o ii) llevar a cabo un “acto que deba ejecutar en el de sempeño de sus funciones”
(cohecho impropio). Es decir, esta modal idad representa el otro extremo de la cadena cor ruptora
de la administ ración pública.
Esta especie delictiva, a diferencia de muchas otras, que también afectan a la administr ación
pública, no es unilateral, sino bilateral, pues de un lado está quien hace la oferta para cor romper y,
de otro, quien accede a ello y t raiciona su compromiso de hacer respetar la constitución y la ley y
de actuar de manera transparente, honesta y ecaz.
En todo caso, la persona que ofrece tiene un especial interés en el asunto en el que debe inter-
venir o resolver el servidor público destinat ario de la oferta, quien, por lo mismo, tiene capacidad
y poder de decisión al respecto.
No se trat a, en contraste, de la disponibilidad que tenga quien ofrece, pues el tipo no exige al
agente corruptor demostrar la capacidad o intención de cumplir, porque el mero ofrecim iento, para
los nes perseguidos por la norma, es en sí mismo punible.
La dispon ibilidad que permite discernir si se está o no frente a esta especíca modalidad de
cohecho, es la valoración positiva de que el agente corrompido estaba en condiciones de ejecutar
o de omitir lo pedido, porque precisamente el acto de corrupción que entraña el ofrecer dádivas o
cualquier otro provecho a un servidor público tiene que ver con las consecuencias o efectos vin-
culantes que resultan del interés de quien ofrece, los cuales son de la competencia o el poder de
decisión de quien se deja corromper.
Por ello, cuando la ley se reere al servidor público que “ace pt a” los ofrecimientos o dádivas
corruptoras, está exigiendo como presupuesto de la conducta la existencia de un acuerdo de volunta-
des entre quien ofrece y quien acepta, no siendo indispensable que el servidor público a quien estaba
dirigida la oferta la rechace, o que habiéndola aceptado, posteriormente el oferente no le cumpla.
En el primer caso, sólo cometer ía cohecho quien ofreció, mientras que en el segundo habrían
incurrido en el delito ta nto el agente corruptor como el corrompido, pues el primero act ualizó el
tipo penal con el mero ofrecimiento y el segu ndo con la simple acept ación.
En la segunda hipótesis, esto es , cuando se da, el delito de cohecho se comete en ese mismo acto
tanto por quien da como por quien recibe.
Del mismo modo, la dinám ica propia de la forma de ejecución de este ilícito no requiere una
inmediatez entre el act o demandado por el oferente corruptor y el cumplimiento de la canonjía por
la que se vende la función pública; inclusive no se precisa que el acto demandado sea en sí mismo
de contenido ilícito. (Cfr. Corte Suprema de Just icia, Sala de Casación Penal, sente ncia 4250 del 15 de
abril de 2015, Rad. 39.156, M.S. Dr. José Luis Ba rceló Camacho).
Miedo insuperable
Como causal excluyente de
responsabilidad penal
El miedo insuperable del numera l 9°,
corresponde a un profu ndo e imponderable
estado emocional ante el temor por el adve-
nimiento de un mal, el cual conduce a l agente
a obr ar.
En (CSJ AP 12 may. 2010, rad. 32585)
se denió como, “aquél que aun afectando
psíquicamente al que lo sufre, no excluye la
voluntariedad de la acción, pero si lo priva de
la normalidad necesa ria para poder atribu irle
responsabilidad penal. El término ‘insupe-
rable’ ha de entenderse como ‘aquello supe-
rior a la exigencia media de soportar ma les y
peligros’. Por lo tanto, no puede ad mitirse un
miedo insuperable cuando se est á ante una
situación perfectamente cont rolable por un
ciudadano común, pero que otro sujeto por
su carácter pusilánime no tolera, preriendo
cometer el delito. La insuperabilidad del mie-
do se constituye entonces en una cond ición
normativa necesaria para que el miedo tenga
e cacia co mo exime nte de resp ons abi lid ad”.
Por ello, sus elementos estructura dores
son:
i).- Existencia de profu ndo estado emo-
cional en el agente por el temor al adveni-
miento de un mal.
ii).- Miedo insuperable que no le deja nin-
guna posibilidad de act uar como lo haría el
común de los hombres.
iii).- El miedo ha de ser el res ultante de
una situación capaz de origi nar en el áni-
mo de la persona una situación emocional
de tal intensidad que aunque no excluye
totalmente la voluntariedad de la acción, sí
enerva la fuerza compulsiva necesaria para
autodetermina rse.
iv).- El miedo debe se r producto de
estímulos ciertos, g raves, inminentes y no
justicados.
Tal estado emocional es una consecuen-
cia subjetiva, de ahí que el riesgo o daño
pueda ser real o imaginario, y no requiere
coacción o intimidación de otra p ersona por-
que surge en el ánimo del agente.
Precisamente se diferencia de la insupe-
rable coacción ajena en q ue en és ta el ac to d e
violencia moral ir resistible es generado por
otra persona, causado en u n hecho verdade-
ramente ajeno a la voluntad del agente, que lo
obliga a ejecutar aquello que no quiere, de ahí
que se doblega su voluntad ante la amena za
que alguien le hace de sufrir un mal contra
bienes jurídicos propios o ajenos.
Bajo anteriores estatutos sustantivos no
estaba incluida expresamente, el miedo in su-
perable como causal que elimina la respon-
sabilidad penal, lo fue con la exped ición de
la Ley 599 de 2000, y según la exposición de
motivos del proyecto presentado por la Fis-
calía General de la Nación, “tal situación,
que desde el punto de vista psicológico está
muy cercana a la insuperable co acción aje-
na, no queda comprendida en ésta por la
exigencia de una conducta proveniente de
un tercero”. (Cfr. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sen tencia 2192 del 4 de
marzo de 2015, Rad . 38635, M.S. Dr. Eugenio
Fernández Carlier).
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