Comentarios al Proyecto de Ley 049 de 2017 Cámara
carta de comentarios del ministerio de hacienda y crédito público a la ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 049 de 2017 cámara por medio de la cual se establecen disposiciones para la dignificación del trabajo en el sector agropecuario. 1.1
Bogotá, D. C.
Honorable Congresista
RODRIGO LARA RESTREPO
Cámara de Representantes
Congreso de la República
Ciudad
Asunto: Comentarios al informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 049 de 2017 Cámara, por medio de la cual se establecen disposiciones para la dignificación del trabajo en el sector agropecuario.
Respetado Presidente:
De manera atenta me permito presentar los comentarios y consideraciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley del asunto, en los siguientes términos:
El proyecto de ley, de iniciativa parlamentaria, tiene por objeto establecer disposiciones que garanticen el trabajo decente en el sector agropecuario, identificando, focalizando y reconociendo a los pequeños campesinos trabajadores, con el propósito de permitir que estos puedan continuar siendo beneficiarios prioritarios de los diferentes subsidios de programas sociales del Estado o acceder a ellos.
Particularmente, el artículo 3° de la iniciativa contempla una serie de definiciones, entre las que se encuentra la de ¿pequeño campesino trabajador¿ como la persona que, independiente del lugar en donde viva, se dedica a actividades agropecuarias por las que recibe como contraprestación por su trabajo menos de dos Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV). Esta definición incluye a los productores agropecuarios, trabajadores permanentes y temporales y a los jornaleros.
Por su parte, el artículo 4° del proyecto pretende incluir un capítulo al Código Sustantivo del Trabajo con los siguientes fines: (i) definir el contrato de trabajo entre el pequeño y mediano empleador agropecuario y el pequeño campesino trabajador, como una tipología contractual laboral específica; (ii) establecer como un deber del empleador agropecuario la inscripción del campesino al Sisbén proporcionando una serie de datos acerca del trabajo que realiza, además de la constancia de pago de pensión.
Asimismo, el artículo 5° de la iniciativa busca adicionar un parágrafo al artículo 157 de la Ley 100 de 1993[1][1], con la finalidad de incluir al campesino pequeño en la definición de beneficiarios del régimen subsidiado y en el de focalización de servicios sociales.
Finalmente, el artículo 6° del proyecto de ley propone modificar el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, para incluir de manera expresa dentro de la definición de población beneficiaria del régimen subsidiado en salud a los pequeños campesinos trabajadores, como una categoría distinta a la población actualmente beneficiaria de dicho régimen, esto es la considerada pobre y vulnerable.
En resumen, esta Cartera encuentra que el propósito de los artículos descritos es asegurar que el pequeño campesino trabajador sea inscrito siempre en el régimen subsidiado, por expresa disposición legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y amparado , además, en una tipología del contrato laboral particular cuando las partes sean, por un lado, el pequeño y mediano empleador agropecuario y, por el otro, el pequeño campesino trabajador. Lo anterior sin más requisitos que los señalados.
Al respecto, sea lo primero señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la capacidad de pago es el criterio diferenciador predominante entre el régimen contributivo y subsidiado del SGSSS. Así lo confirma lo expuesto en Sentencia C-130 de 2002:
¿...Se tiene claro, que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, solo existen dos (2) regímenes: a) Contributivo y, b) Subsidiado, basados en un criterio predominante, mas no único, como lo es la capacidad de pago. En efecto, en el régimen contributivo la persona afiliada cuenta con capacidad de pago y por ello se le exige el pago de una cotización o aporte; en el régimen subsidiado la persona afiliada carece de esa capacidad de pago, por pertenecer a la franja de población que por su condición económica y social corresponde a la más pobre y vulnerable del país y, por consiguiente, no está obligada a realizar dichos aportes. Distinción que también incide en las distintas fuentes de financiación en uno y otro régimen, pues mientras que el contributivo se alimenta de las cotizaciones obligatorias de los afiliados y los aportes del presupuesto nacional; el subsidiado se sostiene con recursos estatales y la solidaridad de las personas que pertenecen al régimen contributivo quienes deben aportar un porcentaje de sus ingresos con ese propósito, y de los recursos que recibe del Fondo de Solidaridad y Garantía...¿. (Negrilla fuera de texto).
Conforme a lo anterior, la capacidad de pago no solamente es criterio definidor de las características y requisitos particulares de los regímenes del SGSSS, sino que a su turno es criterio diferenciador en la financiación de ambos. La incidencia de la capacidad de pago en el régimen contributivo es crucial, pues el sistema en su conjunto parte de la base de que quienes tienen capacidad de pago hacen aportes y en ese orden hacen parte del régimen contributivo, mientras que quienes no cuentan con esta, deberán acceder al servicio de salud a través del régimen subsidiado. El acceso a este último es posible gracias al principio de solidaridad, toda vez que dicho régimen es financieramente posible en razón a los recursos aportados por el Estado y los afiliados al régimen contributivo.
Así las cosas, siendo la génesis del régimen subsidiado la ausencia de capacidad de pago, criterio utilizado para que la población colombiana se beneficie de este, es razonable que de marras se hubiera consagrado en los artículos 157 y 212 que ese régimen se encuentra reservado para la población pobre y vulnerable del país. Luego, pretender modificar esos artículos con el fin de que una población específica del país sea beneficiaria o incluida en el régimen subsidiado, sin tener presente su capacidad de pago, francamente es inconstitucional, principalmente, por violar el principio de igualdad.
En este sentido, el proyecto del asunto viola el principio de igualdad por efectuar un tratamiento diferenciado sin justificación, a partir de las reglas que busca implementar para los pequeños campesinos, pues no se tiene presente que esta población bien puede tener una prelación para acceder al régimen subsidiado, siempre y cuando demuestre la inexistencia de capacidad de pago. Esa particular circunstancia es definitiva para su vinculación a uno u otro régimen. No obstante, tal como está redactado el proyecto, esta población sería afiliada sí o sí al régimen subsidiado, generando una discriminación a todas luces con el resto de la población que tiene capacidad de pago. En otras palabras, la iniciativa crea la vulneración del principio de igualdad a partir de la base de que toda población pobre y vulnerable debe acceder a un régimen subsidiado, sin precaver que los ingresos son constitutivos de capacidad de pago. Esta situación, según se valore en un contexto específico, puede dar lugar a un tratamiento de subsidio parcial, a cargas de solidaridad con el sistema de salud o en definitiva a ser afiliado al régimen contributivo con el lleno de requisitos consagrados en este, pero en absoluto podría contar con los beneficios del régimen subsidiado integral, en caso de que cuente con capacidad de pago.
Sobre la materia, la normativa legal vigente contempla escenarios flexibles para que el trabajador continúe afiliado al régimen subsidiado sin tener que trasladarse al contributivo, previstos en razón a las dinámicas económicas del país. Al respecto, el artículo 35 de la Ley 1438 de 2011 establece lo siguiente:
¿Artículo 35. Permanencia en el régimen subsidiado. Los afiliados al Régimen Subsidiado podrán permanecer en este cuando obtengan un contrato de trabajo y pasen a estar vinculados laboralmente. En estos casos, los empleadores o los afiliados pagarán los aportes que debería pagar en el Régimen Contributivo a la misma Entidad Promotora de Salud y será compensado mensualmente a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). En este evento, el afiliado tendrá derecho a prestaciones económicas.
Cuando un trabajador temporal o jornalero, cuya asignación mensual no alcance a un salario mínimo legal mensual vigente, no desee ser desvinculado del Régimen Subsidiado en razón de su relación laboral, el patrono deberá aportar al Régimen Subsidiado el equivalente al valor que en proporción al pago que por el trabajador debería aportar al Régimen Contributivo. En este caso no se tendrá derecho a prestaciones económicas (...)¿.
Así mismo, los artículos 55, 59 y 62 del Decreto 2353 de 2015[2][2], compilados en los artículos 2.1.7.7, 2.1.7.11 y 2.1.7.14 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016[3][3], con relación a la movilidad entre los regímenes contributivo y subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), contempla:
¿Artículo 55. Movilidad entre regímenes. La movilidad es el cambio de régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del Sisbén y las poblaciones especiales de que tratan los numerales 40.7, 40.8, 40.10, 40.11 y 40.12 del artículo 40 del presente decreto.
En virtud de la movilidad, los afiliados descritos en el inciso anterior podrán cambiar de un régimen a otro con su núcleo familiar, sin solución de continuidad, manteniendo su inscripción en la misma EPS. (Subrayado fuera de texto).
Cuando los afiliados ejerzan la movilidad y residan en un municipio diferent e a aquel en que les fue aplicada la encuesta Sisbén, el puntaje obtenido en la encuesta practicada por el municipio de origen se considerará...
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