Concepto 2012034791 de Superintendencia Financiera, de 29 de Junio de 2012
(…) pregunta lo siguiente:
“Las sociedades fiduciarias que administra acciones (títulos valores), de sociedades anónimas, - pregunto:- legalmente pueden representar a las sociedades con quienes haya suscrito contrato fiduciario en otras sociedades? Me explico, una sociedad anónima es socia de otra sociedad anónima, la primera suscribe un contrato de fiducia de administración de acciones con una sociedad fiduciaria para administrar las acciones (títulos valores) que posee en la otra S.A., la fiduciaria en nombre de su cliente ocuparía su lugar en la Junta Directiva de la S.A. en donde ella posea acciones (títulos valores)? O sea que el socio de la S.A. de este ejemplo sería la sociedad fiduciaria, mas no la S.A. que representa?”
Sobre su petición en particular, procedemos a contestarla, previas las siguientes consideraciones:
I. Marco Normativo
Artículo 1226
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero, llamado beneficiario o fideicomisario” (subraya ajena al texto).
Artículo 1227
“Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida ” (subraya ajena al texto).
Artículo 1233
“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”
Artículo 1234
“Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:
“1º) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (…)
“3º) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca. (…)
Como se indicara atrás, la fiducia mercantil, acorde con lo preceptuado en el artículo 1226 del Código de Comercio, “es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario , quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero, llamado beneficiario o fideicomisario”, los cuales deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, en los términos establecidos en el artículo 1233 ibídem” (Subraya ajena al texto).
Es de anotar, puntualmente, que el Decreto 1049 de 2006, reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del estatuto mercantil, prevé lo siguiente:
“Artículo 1°. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia .
“El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.
“En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.
“Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”.
Resulta claro, entonces, que la fiduciaria en...
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