Concepto Colombia Compra Eficiente sobre el proyecto de ley número 224 de 2019 Cámara, por medio del cual se crea el Certificado de Responsabilidad Étnica Empresarial
| Fecha de publicación | 08 Abril 2021 |
| Número de Gaceta | 244 |
Gaceta del conGreso 244 Jueves, 8 de abril de 2021 Página 9
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ii)
En segundo lugar, la iniciativa legislativa, si bien pretende promover la inserción laboral
de los jóvenes, traslada la medida exclusivamente a un sector empresarial específico: los
contratistas del Estado; efecto que debe ser tenido en cuenta en el debate legislativo. Podría
pensarse en otras medidas, como por ejemplo, el deber de las entidades públicas en todo el país,
de vincular a sus plantas cierto número de jóvenes, beneficios tributarios, preferencias en el
acceso a créditos otorgados por entidades públicas, entre otros.
iii) Adicionalmente, y como hemos señalado desde el gremio en reiteradas oportunidades,
este tipo de incentivos lamentablemente han sido utilizados indebidamente, propiciando malas
prácticas en los procesos de contratación de algunas entidades públicas, concentrando la
contratación en pocos oferentes y direccionando los procesos.
iv) Por último, resulta llamativo que se busque crear este incentivo en la contratación
pública, cuando hoy no existen barreras que impidan a las empresas contratistas para vincular
jóvenes entre 18 y 28 años que justifique una intervención del Estado para corregir algún tipo
de desigualdad con los demás actores del mercado.
Es preciso resaltar que la adopción de medidas como la del artículo 6 del proyecto de ley de la
referencia, deben estar dirigidas a superar barreras previamente identificadas de acceso a la
compra pública, que redunden en una verdadera satisfacción de los principios de igualdad y
libre concurrencia para todos los agentes del mercado. Sin embargo, en el presente caso tales
barreras no se observan, por lo cual el beneficio que se pretende otorgar resulta carente de
toda proporcionalidad.
En conclusión, el artículo 6 del proyecto de ley afectaría la libre concurrencia y el principio de
igualdad en la contratación pública, en la medida en que se crearía un criterio de calificación
de ofertas carente de razonabilidad, por lo cual la selección del contratista se haría con base en
un criterio ajeno a los criterios legales previstos en la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007.
Para reforzar los argumentos presentados, enviamos adjunta a esta comunicación un concepto
de Colombia Compra Eficiente, del 10 de septiembre de 2020, en el cual la entidad concluyó,
respecto a la iniciativa de otorgar un puntaje adicional en la contratación estatal a los
proponentes que cuenten con el Certificado de Responsabilidad Étnica Empresarial –criterio
que comporta un supuesto de hecho muy similar al del proyecto de ley en comento-, lo
siguiente: “desvía la decisión por adjudicar los contratos hacia factores distintos al objeto
misional, que no solamente no garantizan la adquisición de bienes y servicios bajo las calidades
requeridas, sino que distorsiona el sistema de compra pública, en desmedro de las calidades bajo
las cuales deben adquirirse las obras, los bienes y los servicios del Estado” y “trae como
consecuencia que el Estado no pueda adquirir sus bienes y servicios en un mercado competitivo
que le permita seleccionar la mejor oferta.”
Para ampliar el debate propuesto sobre los efectos del artículo 6 del proyecto de ley en el
sistema de compras públicas y en la sostenibilidad de las pequeñas y medianas empresas,
respetuosamente recomendamos a la H. Senadora Chagüí, al H. Representante Cabrales y al H.
Secretario General, invitar a delegados del Ministerio de Transporte y de Colombia Compra
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Eficiente, para que i lustren su posición sobre el proyecto de ley ante el H. Senado de la
República, y ofrecemos toda nuestra colaboración para tal propósito.
Solicitamos comedidamente a ustedes y a los demás H. Senadores, tener en consideración las
inquietudes presentadas por el gremio, así como la posición que sobre este tipo de iniciativas
ha tomado el Ministerio de Transporte y Colombia Compra Eficiente, todo lo cual tiene por
objeto preservar las buenas prácticas en la contratación pública y garantizar la sostenibilidad
de los actores involucrados.
Con todo comedimiento,
JUAN MARTÍN CAICEDO FERRER
Presidente Ejecutivo
c.c. Dra. Ángela María Orozco – Ministra de Transporte
Dra. Olga Lucía Ramírez – Viceministra de infraestructura
Dr. José Andrés O´meara – Director Colombia Compra Eficiente
Dr. Jorge Tirado – Subdirector de contratación de Colombia Compra Eficiente
CONCEPTO DE COLOMBIA COMPRA
EFICIENTE SOBRE EL PROYECTO DE LEY
NÚMERO 224 DE 2019 CÁMARA
por medio del cual se crea el Certicado de
Responsabilidad Étnica Empresarial.
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Bogotá D.C., 10 de septiembre de 2020
Doctora
MARCELA GÓMEZ MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Departamento Nacional de Planeación - DNP
La ciudad
ASUNTO: Respuesta a sus observaciones sobre el Proyecto
de Ley 224 de 2019C “Por medio del cual se crea el Certif icado
de Res ponsabilidad É tnica Empr esarial” y el radicado
20203201279531 del 251539 de agosto de 2020.
Respetada doctora Marcela, cordial saludo:
Atendiendo a la competencia de la Agencia Nacional d e Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente– para actuar como ente r ector del sistema de
contratación pública, expreso a su despacho las consideraci ones que pueden
tenerse en cuenta en el marco del trámite legislativo del proyecto de la referencia.
1.
EL PROYECTO DE NO ESTÁ SUJETO A RESERVA DE LEY
ESTATUTARIA
De conformidad con la
jurisprudencia pacífica desarrollada por la Cort e
Constitucional, la reserva de ley estatutaria cobija a l as normas que: (i) desarrollen
integralmente un derecho fundamental y sus mecanis mos de protección; (ii)
establezcan sus elementos estructurales; y (
iii) limiten o restrinjan aspectos
íntimamente ligados a su núcleo esencial. Por el co ntrario, leyes que efectúen un
desarrollo periférico, complementario o de m enor alcance que los supuestos citados
podrán ser objeto de desarrollo por vía legislativa ordi naria1.
En el caso objeto de estudio, el proyecto no se h alla sometido a reserva de ley
estatutaria, básicamente porque no se trata de una reg ulación integral del derecho a
la igualdad material y efectiva para la poblac ión indígena, negra, afrocolombiana,
raizal, palenquera, Rom o gitana, sino de la c reación de un sello y el reconocimiento
de unos incentivos en materia de contratación. En ese sentido se observ a que el
trámite del proyecto puede adelantarse por ley or dinaria.
1 Sentencias C-013/93; C-910/04; C-162/03; C-319/06; C-370/06; C-756/08; C-818/11.
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2. INCONSTITUCIONALIDAD E INCOVENIENCIA DEL PRYECT O DE LEY
El proyecto de ley bajo estudio, plantea la impl ementación de un puntaje adicional
en los procesos de selección que adelante e l Estado para aquellas empresas,
uniones temporales y/o conso
rcios que tengan vigente el certificado d e
Responsabilidad Étnica Empresarial. Por su parte, el proyecto de ley también
establece que el certificado de Responsabilidad Étnica Empresarial se otorga a las
empresas que vinculen dentro de su persona l a población indígena, negra,
afrocolombiana, raizal, palenquera, Rom o gitana, en los niveles de dirección,
supervisión y operación, en un porcentaje igual o superior al 10% de s u planta
laboral.
Bajo el contexto descrito, el proyecto de ley resulta inconstitucional, en tanto que
afecta el principio de igualdad y libre concur rencia de manera desproporcionada, e
inconveniente, dado que se desvía la decisión de adjudicar los contratos hacia
factores secundarios al objeto relacionado con la obra, el bie n o servicio a contratar,
porque no solamente no garantiza que la selecci ón se realice bajo las calidades
requeridas, sino que afecta otro tipo de incentivos impleme ntados en el sistema de
compra pública, los cuales se encuentran dirigidos a corregir ciertas barrer as que
enfrentan grupos específicos que gozan de especia l protección constitucional, tal y
como se pasa a explicar:
2.1. Violación del principio de igualdad y libre co ncurrencia
La jurisprudencia constitucional ha resaltado q ue la adecuada selección del
contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometid os involucrados en
la contratación estatal. Por ello, es
fundamental que la selección de los
colaboradores de la administración responda
a criterios objetivos, en
concordancia con los principios que rigen la funci ón administrativa2.
Respecto al principio de selección objetiva, igua lmente ha señalado la jurisprudencia
de la Corte Constitucional que se estructura bajo el amparo de dos principios
medulares: la igualdad de oportunidades y la libr e concurrencia
El principio de igualdad se encuentra dirigi do a salvaguardar la posibilidad de que
todos aquellos que reúnan los requisitos para cel ebrar un contrato estatal, puedan
concurrir para presentar sus ofertas ante la respectiva ent idad y puedan formularlas
sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones raz onables que persigan
asegurar la adecuada ejecución del contr ato y el cumplimiento de los
cometidos estatales. En ese sentido, se pue de observar que dicho principio se
encuentra directamente relacionado con el mandato de igual dad de oportunidades
contemplado en el artículo 13 constitucional y el derecho a la libre competencia
reconocido en el artículo 333 ibídem.
2 Sentencia C-949/01.
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