Concepto ICBF nº 17-2020
| Jurisdicción | Colombia |
| Fecha | 08 Julio 2020 |
CONCEPTO ICBF No 017
Fecha: 20/07/08
Asunto: Respuesta – “SOLICITUD DE CONCEPTO LIQUIDACIÓN DE PRIMA DE SERVICIOS”
Respetado xxxxxxxx,
De manera atenta nos permitimos ofrecer una respuesta a la solicitud de concepto relacionada con la forma del primer pago de la prima de servicios del mes de junio, en el marco de los contratos de aporte celebrados por el ICBF para la prestación de los servicios de primera infancia en atención a lo previsto en el artículo 1 del Decreto 771 de 2020 del 3 de junio de 2020 «Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional», que dispone que el empleador deberá realizar un cambio en la destinación del auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a aquellos trabajadores que se encuentran desarrollando su actividad laboral en su domicilio a causa de la emergencia sanitaria por el virus SARS-CoV-2.
- SOLICITUD DE CONCEPTO
Previo a analizar el asunto objeto de consulta, cabe anotar que el presente concepto jurídico se presenta en virtud de la ejecución del contrato de aporte de naturaleza estatal con las EAS y en aras de garantizar el equilibrio económico del ICBF, como entidad aportante de los recursos financieros necesarios para la ejecución de los precitados contratos. Se destaca que la emisión de este documento no genera ninguna relación jurídica con los operadores de las EAS ni podrá ser constitutivo de la configuración del elemento de subordinación entre el ICBF y el personal vinculado a la EAS ni mucho menos considerarse como un elemento para determinar la existencia de una relación laboral administrativa.
Ahora bien, de los antecedentes relacionados en la solicitud allegada a esta Oficina Asesora Jurídica se tiene que con ocasión de la implementación de la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional por causa del COVID-19, el ICBF implementó la estrategia “contacto sin contagio” a través de la cual se flexibilizó la atención en los servicios misionales de la Dirección de Primera Infancia.
En consecuencia, se decidió que se realizaría una atención remota a los usuarios que usualmente venían siendo atendidos por el personal vinculado a las EAS. En otras palabras, para proteger sus derechos a la salud y vida del personal de trabajo, se flexibilizó el servicio y el personal empezó a prestar sus labores desde sus casas a partir del 20 de marzo, con fecha de finalización el 30 de julio del presente año.
Conforme a tales antecedentes, a partir del mes de abril la Dirección de Primera Infancia decidió suspender el pago del subsidio de transporte, bajo el fundamento de que la ley establece que este subsidio se reconoce para el traslado del trabajador a su sitio de trabajo y que cuando no hay lugar a este desplazamiento no aplica su pago.
Sin embargo, el 3 de junio corrientes, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 771 de 2020 el cual contempla que el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores a partir de su entrada en vigencia. Como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Primera Infancia realiza la siguiente pregunta:
- (…) ante la consulta de las regionales para ajustar sus presupuestos de tal manera que reflejen los gastos reales de la operación, surge la discrepancia, para el caso del cálculo del primer pago de la prima de servicios; si en el promedio del salario recibido por el trabajador durante el primer semestre se debe incluir el valor del subsidio de transporte para todos los meses como si se hubiese pagado sin interrupción, o si para hallar este promedio se debe descontar el subsidio de transporte de los meses de abril y mayo, ya que durante estos periodos el trabajador no recibió pagos por este concepto.
- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Con el objetivo de atender el cuestionamiento planteado por parte de la Dirección de Primera Infancia, es necesario realizar un análisis del marco de los contratos de aporte, para posteriormente estudiar la norma emanada por el Gobierno Nacional, bajo el amparo del estado de emergencia, decretado con ocasión de la pandemia.
2.1 Naturaleza jurídica de los contratos de aporte
En materia contractual, es pertinente recordar que de conformidad con lo establecido en la Ley 7 de 1979, modificada por la Ley 89 de 1988, «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones», en el artículo 21, numeral 9º, se dispuso que «[e]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá entre sus funciones: “[…] Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo».
Del mismo modo, el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, en sus artículos 2.4.3.2.5 al 2.4.3.2.11, atendiendo la naturaleza especial del servicio público de bienestar familiar, consagró de manera expresa las facultades del ICBF para la contratación con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. De acuerdo con la norma indicada, cuando no se pueda celebrar contratos con instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.
Por su parte, el Decreto - Ley 2150 de 1995, proferido con base en facultades otorgadas mediante la Ley 190 del mismo año, más conocida como «estatuto anticorrupción», en su artículo 122, estableció que para la prestación del servicio de bienestar familiar se podrán celebrar directamente los contratos con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF-.
Por otro lado, en el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015 se fijan las cuantías mínimas para la garantía única en los contratos de aporte que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con lo señalado por la Ley 7ª de 1979, numeral 9 del artículo 21; Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, artículo 2.4.3.2.9 y, en concordancia, con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Instituto está debidamente facultado para celebrar contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro, para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar, los cuales son financiados por el Instituto y, por tales razones, no representan contraprestación económica con ánimo de lucro para los contratistas.
Es oportuno mencionar que el régimen especial de aporte se soporta en las especiales condiciones de los servicios de prevención y protección a que está obligado el Estado como corresponsable con la sociedad y las familias, de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, hecho que en sí mismo explica la existencia del referido régimen especial.
En este mismo marco, «[…] los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF de proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes necesarios para la prestación total o parcial del servicio (Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015, art 2.4.3.2.10)su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado, este contrato no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta Ley a cuyo régimen se sujetan»[1].
Como se puede observar, este vínculo contractual público y atípico tiene como característica fundamental que el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia[2], pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Es necesario precisar que el vínculo laboral o de prestación de servicios que se puede desarrollar corresponde al celebrado entre la Entidad Prestadora del Servicio y su personal. Analizando este aspecto, el Consejo de Estado ha indicado que:
“los "contratos de aportes" que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de...
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