Concepto ICBF nº 23-2020
| Jurisdicción | Colombia |
| Fecha | 01 Junio 2020 |
| Año | 2020 |
CONCEPTO ICBF No 23
Fecha: 01/06/2020
ASUNTO: ¿Procede la licencia de maternidad en los casos de parejas homoparentales que llegan a la paternidad a partir de la figura del alquiler del vientre o maternidad subrogada? ¿Procede dicha licencia en los casos de hombres solteros que son padres a través de la adopción?
- PROBLEMAS JURÍDICOS
¿Procede la licencia de maternidad en los casos de parejas homoparentales que llegan a la paternidad a partir de la figura del alquiler del vientre o maternidad subrogada? ¿Procede dicha licencia en los casos de hombres solteros que son padres a través de la adopción?
- ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. La figura del alquiler de vientre o maternidad subrogada en Colombia; 2.2. Vacío jurídico en la legislación colombiana; 2.3. La adopción en Colombia; 2.4. El reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad en Colombia.
2.1. La figura del alquiler de vientre o maternidad subrogada en Colombia
La maternidad subrogada, ha sido reconocida por la Corte Constitucional en sentencia T-968 de 2009, como una modalidad para resolver los problemas de infertilidad de las parejas y, en ese sentido, la legitimó como una de las técnicas de reproducción asistida.
Estas técnicas guardan estrecha relación con el derecho a la salud, así como los derechos sexuales y reproductivos. Particularmente, la maternidad subrogada fue definida en la sentencia anteriormente citada como el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.
De acuerdo con esta proposición, la madre gestante se obliga a llevar a término el embarazo y entregar al niño después del parto, sin aportar material genético para la inseminación invitro, o la técnica de reproducción humana asistida elegida por las partes.
La técnica de maternidad subrogada tiene dos modalidades: i) la tradicional, plena o total y ii) la gestacional o parcial. La primera de ellas consiste en que la madre gestante es la misma madre genética pues sus propios óvulos son fecundados con espera del padre comitente o de un donante y generalmente el recurso que se usa para lograr la concepción es el de la inseminación artificial. La segunda modalidad consiste en que la concepción tiene lugar a partir de un óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, normalmente la madre comitente. En este caso la fecundación del óvulo u óvulos con esperma del padre comitente o donante se lleva a cabo en un laboratorio a partir de la fecundación “in vitro” y posteriormente se transfiere al útero de la madre subrogada el embrión o embriones resultantes.
Según la Corte en sentencias T-968 de 2009 y T-316 de 2018, en la modalidad tradicional de maternidad subrogada, existe un amparo constitucional evidente, al no existir duda sobre la propiedad del material genético porque la mujer no “transfiere” su posición y, por lo tanto, sus derechos como madre no son discutibles. En la modalidad gestacional, la Corte le hizo la asignación del término “alquiler de vientre” y lo definió como el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. En el evento de la modalidad gestacional, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos y de por medio hay un compromiso único de gestar el embrión y darlo a luz.
Para la Corte, del ordenamiento jurídico no resulta clara tanto la permisión como la prohibición para practicar esta modalidad de reproducción asistida. Explícitamente en la sentencia T-968 de 2009 dijo: En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes”. (…) La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada, como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia, para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas.
Como puede apreciarse, la maternidad subrogada gestacional no se encuentra permitida ni prohibida en nuestro país, debido a que no hay un marco normativo de leyes y decretos que regulen el tema, salvo las decisiones jurisprudenciales citadas. Si bien hace parte de las técnicas de reproducción humana asistida como las demás, resulta necesario regularlas de forma integral para garantizar su ejercicio de forma responsable con los derechos que ellas involucran.
2.2. Vacío jurídico en la legislación colombiana
Partiendo de la base de que la prohibición o permisión de una práctica o modalidad de reproducción asistida, es competencia exclusiva del legislador en el ejercicio de la libertad de configuración legislativa que le confiere la Constitución Política, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre este tema en sede de tutela, solo abrió la puerta a dar la discusión debido a que los efectos de esa decisión son inter-partes.
Por eso mismo es que definió algunos criterios a tener en cuenta para su regulación, pero no zanjó la discusión de lleno al establecer lo siguiente: Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros.
2.3. La adopción en Colombia
La adopción en Colombia es una institución jurídica que, bajo la suprema vigilancia del Estado, tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de adoptabilidad, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y en el que puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.
La Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3.1, 20 y 21, establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta institución busca entonces la garantía del derecho de los...
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