Concepto jurÃdico ministerio de hacienda al proyecto de ley 82 de 2011 senado
CONCEPTO JURÍDICO MINISTERIO DE HACIENDA AL PROYECTO DE LEY 82 DE 2011 SENADO. por la cual se establecen criterios para reconocer el pago de la licencia de maternidad (pago de la licencia de maternidad).
1.1
UJ-1646/12
Bogotá, D. C., 29 de agosto de 2012
Honorable Senador
ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE
Presidente
Senado de la República
Ciudad
Honorable Presidente:
Asunto: Proyecto de Ley número 82 de 2011 Senado, por la cual se establecen criterios para reconocer el pago de la licencia de maternidad (pago de la licencia de maternidad).
De manera atenta me permito exponer los comentarios que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estima pertinente poner a su consideración, respecto del Proyecto de ley número 82 de 2011 Senado, por la cual se establecen criterios para reconocer el pago de la licencia de maternidad (pago de la licencia de maternidad).
1. Marco Legal y Jurisprudencial
De acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, la licencia de maternidad consiste en un descanso remunerado a que tiene derecho toda trabajadora en estado de embarazo. Los Decretos número 047 de 2000[1][1] y 1804 de 1999[2][2] establecieron como requisitos para obtener la licencia de maternidad la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) de manera ininterrumpida y oportuna durante todo el período de gestación.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[3][3] ha sido clara en señalar que el incumplimiento de estos requisitos no constituye un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. En particular, cuando la mujer ha cotizado razonablemente al sistema y existe una vulneración del mínimo vital, a protección de los derechos fundamentales cíe la mujer y del recién nacido hacen que, en estos casos, la mujer trabajadora tenga derecho a recibir la licencia de maternidad.
Frente a esto, la Sentencia T-1223 de 2008 ordenó al Ministerio de Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptar un mecanismo que permitiera solucionar los conflictos provenientes de la solicitud de pago de la licencia de maternidad y las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulación. Específicamente, el mecanismo debería garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegieran los derechos fundamentales de las mujeres.
En desarrollo de esta orden, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud suscribió el acuerdo 414 de 2009 que estableció el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporáneos en la cotización y la forma de liquidación de la licencia de maternidad para la mujer cotizante con ingreso inferior o igual a un salario mínimo legal mensual vigente, Con este acuerdo, la liquidación se hace de manera proporcional a los aportes realizados durante el período de gestación.
La Corte Constitucional en, la Sentencia T-602 de 2010, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, recoge la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos:
¿1. De acuerdo con la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios[4], los requisitos que debe cumplir la trabajadora para que la EPS le pague la licencia de maternidad se pueden resumir, grosso modo, en los siguientes: ¿(i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación, y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[5].
2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido reiteradamente, la procedencia de la acción de tutela[6] y el derecho de las mujeres al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad aun cuando no se cumplan los requisitos...
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