Concepto jurÃdico ministerio de hacienda al proyecto de ley 136 de 2009 senado
CONCEPTO JURÍDICO MINISTERIO DE HACIENDA AL PROYECTO DE LEY 136 DE 2009 SENADO. por la cual se crea la Carrera Administrativa Especial para los trabajadores del Sistema General de Seguridad Social en Salud
1.1
UJ-1567-10
Bogotá, D. C., 29 de septiembre de 2010
Honorable Senador
ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA
Presidente
Senado de la República
Ciudad
Asunto: Proyecto de ley número 136 de 2009 Senado, por la cual se crea la Carrera Administrativa Especial para los trabajadores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Honorable Presidente Benedetti Villaneda:
En relación con el proyecto de ley de la referencia, de manera atenta le remito para su consideración los comentarios de constitucionalidad, conveniencia e impacto fiscal, que este Ministerio considera pertinente efectuar, conforme a la ponencia favorable para segundo debate, radicada en la Gaceta del Congreso número 199 de 13 de mayo de 2009.
1. Argumentos Constitucionales y de Conveniencia.
La presente iniciativa legislativa tiene por objeto establecer un régimen especial de carrera administrativa para los trabajadores del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el fin de organizar un sistema técnico de administración de personal que garantice la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados para cumplir su misión y objetivos, ofreciendo igualdad de oportunidades para el acceso al servicio, estabilidad en el empleo, posibilidades de ascenso de carrera, al igual que establecer la forma de retiro de la misma, teniendo como base el mérito.
Es así como, de acuerdo con el objeto de este proyecto, se deben tener en cuenta los pronunciamientos realizados por la honorable Corte Constitucional en dos aspectos relevantes, el primero de ellos relacionado con el marco de configuración del legislador en materia de regímenes especiales de carrera administrativa, así como los relativos a la vigilancia y administración de los sistemas específicos de carrera por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los cuales se entienden aplicables al texto de la presente iniciativa legislativa.
1.1. El Alcance del Marco de Configuración Legislativa en los Sistemas Específicos de Carrera.
A. La carrera administrativa como principio constitucional
Del análisis del artículo 125 de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, con base en su contenido, la carrera administrativa es el ¿instrumento más adecuado ideado por/a ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública¿. Es así que la carrera administrativa se establece como la regla general para la provisión de cargos públicos, la cual admite las excepciones expresamente contempladas en esta misma norma, es decir, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales, e igualmente defiere a la ley el señalamiento de algunas otras excepciones.
Conforme a esto, se ha considerado que, además de constituirse en pilar fundamental de la estructura organizacional del Estado, el sistema de carrera administrativa tiene la connotación de principio de orden superior, toda vez que coadyuva a la ¿realización y consecución de otros principios como la igualdad, eficacia, prevalencia del interés general e imparcialidad, y de ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y aquellos derivados de las garantías laborales reconocidas expresamente por el artículo 53 de la actual Carta Política -igualdad de oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de beneficios mínimos¿[1][1].
En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-517 de 2002 señaló que la carrera administrativa está delimitada por tres objetivos fundamentales, a saber:
¿i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera administrativa;
ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y
iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado¿[2][2].
B. El sistema general de carrera administrativa como regla de vinculación al Estado. El carácter excepcional de los sistemas especiales y específicos de carrera.
La Carrera Administrativa ha sido definida como un sistema técnico de administración de personal, el cual mediante el establecimiento de niveles mínimos de homogeneización de la vigilancia y administración de los sistemas de concursos[3][3], tiene como propósito tanto el diseño de una organización de la función pública articulada en principios de igualdad e imparcialidad en el reconocimiento del mérito[4][4], así como, buscar que todos los sistemas de carrera sean administrados y vigilados por una entidad autónoma e independiente, como lo establece el artículo 130 de la Constitución en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En la medida que la carrera administrativa tiene como finalidad establecer procedimientos objetivos de selección de los servidores del Estado, a partir del mérito como criterio de escogencia y permanencia en el cargo, la Corte Constitucional ha encontrado que cuando el legislador opta por dicho sistema como forma de vinculación a una determinada entidad estatal, no hace nada diferente de aplicar claros y expresos mandatos constitucionales que, en principio y por sí mismos, tienen respaldo suficiente en el ordenamiento vigente[5][5].
Por lo anterior, para que el legislador pueda optar por un sistema de vinculación distinto al de carrera administrativa, deberá tener razones constitucionales suficientes para ello, en los términos del artículo 125 y demás normas que sean aplicables según la Entidad de que se trate. No en vano la Corte señaló que `en el Estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológica-jurídica de Interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional¿[6][6].
Así mismo, desde el punto de vista de las funciones constitucionales y legales de cada Entidad, la carrera administrativa tiene carácter instrumental (permite proveer los funcionarios requeridos y garantizar que, por regla general, la vinculación con el Estado responda a los mismos criterios de acceso, permanencia, promoción y retiro del cargo), en la medida que sus normas no están dirigidas a interferir en las esferas de decisión propias de los organismos a las cuales se aplican, cuyas competencias y forma de ejercicio será el determinado en la Constitución y la ley, de acuerdo con el nivel de autonomía que les haya sido asignado. El régimen de carrera racionaliza el ejercicio de la función pública, a través de un sistema normativo que regula de manera objetiva los criterios para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio y que elimina el uso de factores subjetivos y aleatorios en la designación de los funcionarios estatales.
En consecuencia, como señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-349 de 2004, se reconoce en el legislador amplias facultades de configuración normativa para el diseño de los procedimientos de acceso al servicio público, facultades que, en todo caso, se encontrarán restringidas por aquellos límites que emanan de la propia Constitución. En desarrollo de esto, se ha reconocido por parte de la jurisprudencia la existencia de tres tipos de carreras: la administrativa general[7][7], las especiales o específicas de creación legal[8][8] ya sea por parte del legislador ordinario o extraordinario y las especiales de creación constitucional[9][9].
Dentro de este marco general dispuesto por la Constitución en sus artículos 13, 40 numeral 7°, 125 y 130, se desarrollan tanto el Sistema General de Carrera como los llamados ¿Sistemas Específicos de Carrera¿. Esto debido a que el artículo 125 de la Constitución hace referencia a sistemas de nombramiento de funcionarios creados por la Constitución y a sistemas de nombramiento de funcionarios creados por la ley, el establecimiento de sistemas específicos de carrera, en la medida en que son diseñados por el legislador, en principio están constitucionalmente amparados, contemplados por el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, ¿en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.
De esta manera, a partir de la aceptación de la complejidad de algunas de las funciones que desarrolla el Estado, la Corte en la Sentencia C-563 de 2000, explicó que ¿[e]n esa perspectiva, la función de diseñar y regular la carrera administrativa, que le corresponde al legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad que garantice su adecuación a las disímiles y cambiantes...
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