Concepto Jurídico al Proyecto de Ley 177 de 2016 Senado, 172 de 2015 Cámara
CONCEPTO JURÍDICO DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 177 DE 2016 SENADO, 172 DE 2015 CÁMARA por medio de la cual se modifican los artículos 160, 161 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones Bogotá, D. C.
Señor
Jesús María España Vergara
Secretario General
Comisión Séptima del Senado de la República
Edificio Nuevo del Congreso, Oficina 241B.
Ciudad.
Asunto: Concepto Institucional al proyecto de ley 177 de 2016 Senado y 172 de 2015 Cámara, por medio de la cual se modifican los artículos 160, 161 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Apreciado Secretario.
En atención a la proposición mediante la cual se requiere un concepto por parte de esta cartera ministerial con ocasión del proyecto de ley del asunto, relacionado con la modificación de la jornada laboral prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, entre otros asuntos, me permito dar respuesta en el siguiente sentido.
En primera instancia, me permito informar que se revisó por parte de esta cartera algunas consideraciones de rango constitucional; bibliografía relacionada con la correlación entre productividad del empleado y horas laboradas, se analizó de manera estrictica el impacto de la reforma realizada en 2002 sustentada en el objeto de creación de empleo, se analiza así mismo la coyuntura económica nacional e internacional y se realiza un estudio detallado de temas relacionados con la competitividad del país en un entorno económico globalizado y competitivo.
1. El texto de la norma proyectada:
PROYECTO DE LEY NÚMERO 177 DE 2016 SENADO - 172 DE 2015 CÁMARA
por medio de la cual se modifican los artículos 160 y 161 del Código Sustantivo
del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:
Artículo 160. Trabajo diurno y nocturno.
1. Trabajo diurno es el que se realiza en el período comprendido entre las seis horas (6:00 a. m.) y las veinte horas (8:00 p. m.).
2. Trabajo nocturno es el que se realiza en el período comprendido entre las veinte horas (8:00 p. m.) y las seis horas (6:00 a. m.).
Artículo 2°. El literal d) del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. Así, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana, teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro la jornada ordinar io de 6 a. m., a 8 p. m.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga el artículo 25, y el literal d) del artículo 51 de la Ley 789 de 2002 y demás disposiciones que le sean contrarias.
2. Consideraciones de rango constitucional
Las disposiciones que se modificarían con el proyecto en mención, incorporadas en el Código Sustantivo del Trabajo, fueron objeto de modificación en el año 2002, cuando mediante la expedición de la Ley 789 se dispuso la ampliación de la jornada laboral diurna y nocturna y la jornada laboral flexible. Al respecto, la Corte Constitucional al revisar la conformidad de las disposiciones señaló:
¿La proporcionalidad en estricto sentido de las normas acusadas y la posible vulneración de otros mandatos constitucionales.
39. Entra por último la Corte a examinar la proporcionalidad en estricto sentido de las disposiciones acusadas y los otros cargos que la demanda formula contra ellas.
40. La Corte encuentra que la ampliación de la jornada diurna es proporcionada y respeta los límites impuestos por la Constitución. Así, en todo caso, la norma mantiene la protección contra el trabajo nocturno, pues preserva los recargos nocturnos. La disposición amplía el entendimiento de la jornada ordinaria o diurna, pero lo hace respetando los mínimos constitucionales sobre qué es trabajo nocturno. Así, la Carta no trae una definición explícita de qué se entiende por jornada nocturna, por lo que en este punto resultan imprescindibles los convenios de la OIT, puesto que ellos traen definiciones de trabajo nocturno. Así, el Convenio número 41 de 1934 sobre trabajo nocturno de mujeres, define la noche como el ¿período de once horas consecutivas, por lo menos, que comprenderá el intervalo que media entre las 10 de la noche y las 5 de la mañana¿ (artículo 2-1). En el mismo sentido, el Convenio número 89 de 1948, que revisa las normas sobre trabajo nocturno de mujeres, señala que la ¿noche comprende ¿un período de once horas consecutivas, por lo menos, que contendrá un intervalo, fijado por la autoridad competente, de por lo menos siete horas consecutivas, comprendido entre las 10 de la noche y las 7 de la mañana, (artículo 2°)¿. Por su parte, el Convenio número 79 de 1946, sobre trabajo nocturno de menores, al hablar de los trabajadores de más de 14 años, entiende como trabajo nocturno aquel que se desarrolla ¿entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana¿ (artículo 3.1). Todas estas definiciones internacionales muestran que el artículo 25, que establece que la noche para efectos laborales va de las 10 p. m. a las 6 a. m., si bien amplió la noción de jornada diurna, con lo cual disminuyó los recargos, lo hizo dentro de los límites constitucionales.
41. En forma semejante, las normas sobre recargo por festivos (artículo 26) o de flexibilización de la jornada de trabajo (artículo 51) se mantienen dentro de los límites constitucionales. Así, la Constitución protege el derecho al descanso de los trabajadores, y por ello impone una jomada máxima de trabajo y períodos diarios y semanales de descanso (C. P. artículo 53). Por su parte, el artículo 7-d del PIDESC y el artículo 7° literales g) y h) del Protocolo de San Salvador señalan que las condiciones de trabajo compatibles con la dignidad humana incluyen el derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. Pero la propia Carta no define la jornada máxima de trabajo ni los períodos de descanso, por lo que en este aspecto resultan imprescindibles nuevamente los convenios de la OIT, que recogen los estándares jurídicos mínimos de nuestro tiempo en esta materia. Ahora bien, según el Convenio número 1 de 1919 sobre horas de trabajo en la industria, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, lo cual implica obviamente un día de descanso. Pero el Convenio autoriza una flexibilización de la regla estricta de 8 horas por día, pues establece que si los trabajos se efectúan por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. A su vez, el descanso semanal se hace explícito en el Convenio número 14 de 1921 sobre el descanso semanal, que establece que todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas. Esa armonización entre los límites de la jornada de trabajo y la flexibilización que puede ser recomendable en ciertos procesos ec onómicos es también señalada en el Convenio 30 de 1930 sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas, el cual señala que las horas de trabajo ¿no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día¿ pero precisa que éstas ¿podrán ser distribuidas de suerte que el trabajo de cada día no exceda de diez horas¿.
En ese sentido, la Corte concluye que los artículos 26 y 51 respetan esos mínimos constitucionales, pues mantienen los límites de las 8 horas diarias y 48 horas por semana, reconocen la obligación del descanso semanal, y establecen los correspondientes recargos en trabajos por festivos y dominicales...¿.
Las consideraciones anteriormente plasmadas por la Corte Constitucional frente a la mutabilidad de la jornada laboral para...
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