Concepto Jurídico al Proyecto de Ley 61 de 2017 Senado
CONCEPTO JURÍDICO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 61 DE 2017 SENADO por el cual se prohíbe el uso de asbesto en el territorio nacional y se establecen garantías de protección a la salud de los colombianos frente a sustancias nocivas. Bogotá, D. C., 9 de octubre de 2017
Honorable Senadora
NADIA BLEL SCAFF
Presidenta
Comisión Séptima de Senado
Edificio Nuevo del Congreso Oficina 241B
Ciudad
Honorable Senadora:
Asunto: Concepto Proyecto de ley número 61 de 2017, por el cual se prohíbe el uso de asbesto en el territorio nacional y se establecen garantías de protección a la salud de los colombianos frente a sustancias nocivas.
La Defensoría del Pueblo como institución nacional de derechos humanos, responsable de impulsar la efectividad de los derechos humanos mediante diferentes acciones integradas, relacionadas con la promoción, prevención y div ulgación de los derechos, se permite presentar concepto sobre el proyecto de ley relacionado en el asunto, por considerar que el objeto del mismo tiene relación directa con la protección de diversos derechos humanos como lo son la vida, la integridad humana, la salud, el medio ambiente, entre otros.
En Proyecto de ley número 061 de 2017, radicado el 2 de agosto de 2017 en el Senado de la República y publicado en la Gaceta del Congreso número 645 de 2017, tiene por objeto preservar la vida y la salud de todos los habitantes del territorio nacional frente a los riesgos que representa la exposición al asbesto y sustancias reconocidas científicamente como nocivas para la salud publica colectiva e individual (artículo 1°).
Este proyecto de ley tiene como fundamento la inadecuada regulación nacional sobre la materia, pues a nivel mundial se ha establecido que este mineral no solo tiene efectos nocivos para la salud y la vida de los trabajadores de esta industria, sino para el ambiente y la población en general. Así, la exposición al asbesto puede producir ciertos tipos de cáncer, entre ellos el mesotelioma. Conforme a las cifras obtenidas por el Italian National Asbestos Project[1][1] de análisis realizado a las cifras de mortalidad de la Organización Mundial de la Salud para 2009, se pudo constatar que en Colombia mueren aproximadamente 255 personas cada cinco años a causa de mesotelioma.
La prohibición general de su producción y uso ha sido promovida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) debido a sus efectos sobre la salud y la vida, razón por la cual está prohibido el uso de cualquier tipo de asbesto en aproximadamente 56 países. No obstante, en los países en los que aún se utiliza no existe consenso sobre los efectos de la exposición, puesto que el argumento expuesto, principalmente por las industrias de este mineral, es que no existen riesgos a partir de un uso industrial responsable, que la exposición a pequeñas cantidades no genera riesgos para la salud, y que los materiales que pueden ser utilizados en su reemplazo presentan igualmente riesgos para la salud.
La Defensoría del Pueblo encuentra que, desde la perspectiva de los derechos humanos, el Proyecto de Ley es acorde con la obligación del Estado de proteger, entre otros, los derechos a la vida y la salud.
1. SOBRE LAS OBLIGACIONES ESTATALES EN MATERIA DE ASBESTO
Desde la perspectiva de los derechos humanos, Colombia se ha comprometido constitucional e internacionalmente con el respeto y protección (garantía) de los derechos de las personas bajo su jurisdicción. De esta manera, el marco constitucional e internacional impone a las autoridades públicas adoptar las medidas legislativas, administrativas o de cualquier otro tipo para cumplir con dichas obligaciones.
Con base en lo anterior, en opinión de la Defensoría del Pueblo, el Estado se encuentra sujeto a obligaciones generales y específicas en relación con la explotación y uso de asbesto y el Proyecto de ley en discusión debe estar acorde con dichas obligaciones. A continuación se describen dichas obligaciones.
1.1. LA OBLIGACIÓN GENERAL DEL ESTADO PARA LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS A LA SALUD, EL TRABAJO, LA VIDA Y EL MEDIO AMBIENTE EN LA EXPLOTACIÓN, PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y USO DE FIBRAS DE ASBESTO
La obligación general del Estado colombiano y sus instituciones de proteger los derechos humanos es un elemento definitorio de nuestra Constitución Política, que se desprende de varias de sus disposiciones (Preámbulo y artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229), pero también de los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia y que integran el bloque de constitucionalidad[2][2].
Esta obligación ha sido desarrollada en extenso por las instancias internacionales competentes, entre ellas el Comité de Derechos Humanos de las, Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como por nuestras altas cortes, las cuales han concluido que su alcance comporta, entre otras cosas, las siguientes acciones concretas, por parte de los Estados:
¿ Adoptar o expedir, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades, incluyendo prácticas conducentes[3][3].
¿ Suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en tratados internacionales[4][4].
¿ Realizar actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos, y por tanto garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos[5][5].
¿ Organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos[6][6], y
¿ Procurar el restablecimiento el derecho vulnerado (de ser posible) y reparar los daños producidos por la violación de los derechos humanos.
De manera similar, la Corte Constitucional ha señalado en diversas providencias, disponer todo lo que esté a su alcance para garantizar el goce efectivo de los derechos, lo cual implica, al menos las siguientes obligaciones particulares: (i) prevenir la vulneración de los derechos fundamentales; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad, e; (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario[7][7].
En el ámbito nacional también se ha desarrollado la obligación de protección con elementos de responsabilidad para el Estado. Así por ejemplo, el Consejo de Estado, en sentencia del año 2016, analizó la responsabilidad administrativa por los perjuicios causados al fumigar con glifosato. En esta decisión el Consejo de Estado reconoció que no hubo falla del servicio, pues la aspersión se realizó respetando las normas y regulaciones vigentes, no obstante hubo daño y por ello concluyó lo siguiente: ¿el empleo del glifosato como medio policivo para erradicar cultivos ilícitos constituye una actividad riesgosa. Se indica que el empleo del glifosato tiene la potencialidad de producir daños ambientales indiscriminados, susceptibles de causar también perjuicios individuales, así como de eventualmente dañar la integridad física de los habitantes del territorio nacional, lo que comporta un riesgo excepcional que amerita ser reparado. Además, se precisa que en los eventos en los cuales no se demostró una falla de servicio, pero que, sin embargo, se produjo un daño antijurídico imputable al estado por cuenta de la aspersión aérea de glifosato, se señala que dicha actividad, por su naturaleza, produce riesgos ambientales. Por tanto, a la entidad creadora de la actividad peligrosa le corresponde reparar los daños antijurídicos causados por la configuración del riesgo excepcional que esta entraña, sin que sea necesario acreditar dentro del plenario que incumplió los deberes de cuidado que le eran exigibles¿[8][8].
De esta manera, con la regulación actual de uso controlado de asbesto no solo están expuestos los derechos de las personas a la vida, la salud y el medio ambiente, sino el propio Estado en términos de responsabilidad administrativa, dado que este ya ha reconocido los riesgos del uso del asbesto, con lo cual las actividades asociadas a este uso se podrían calificar como peligrosas, lo que podría causar responsabilidad administrativa por riesgo excepcional. Así, el proyecto de ley elimina a futuro esta posibilidad, previniendo no solo los daños en los derechos sino reclamaciones indeminizatorias en contra del Estado.
El Estado se encuentra en la obligación de proteger los dere chos de las personas a través de medidas que salvaguarden sus derechos, incluso respecto de las relaciones entre particulares. Por tanto, la ausencia de regulación de actividades de particulares que afecten la salud puede resultar contraria a la obligación estatal de respetar el derecho a la salud[9][9].
En consecuencia, el Estado debe adoptar las medidas necesarias y proporcionales para proteger el derecho a la salud y la vida de las personas bajo su jurisdicción; de lo contrario, podría estar incumpliendo con su obligación constitucional e internacional de proteger los derechos humanos.
En esta línea, investigaciones científicas[10][10] han demostrado que la exposición a asbesto causa graves daños a la salud, como cáncer, dentro de los cuales se deben destacar, el mesotelioma, cáncer de pulmón, cáncer de laringe, cáncer de ovario, entre otros.
El asbesto se considera un riesgo latente para la salud y la vida de toda la población, pues conforme a las cifras reportadas por la OMS[11][11] al menos 400 personas mueren al año por exposición no ocupacional al asbesto; al respecto la OIT[12][12], en la 95 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, adoptó una recomendación relacionada con la supresión futu ra del asbesto y la identificación y...
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