Concepto Nº 001 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 21-01-2015
| Fecha | 21 Enero 2015 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
R. I: 1491.14. SIAF: 2014. 442909
Actor: Omar de Jesús Restrepo Ochoa
Demandado: Dirección Administrativa Judicial
Asunto: inaplicabilidad Decreto 4040 de 2004
Concepto No. 001 – 2015 -20 de enero -
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega la solicitud de bonificación por compensación
BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Falta de competencia de los Tribunales para decidir sobre su legalidad/BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Falta de competencia de los Tribunales para decidir sobre su inaplicación
Es de recordar que las decisiones adoptadas sobre la materia por los conjueces de los diversos tribunales administrativos del país no tuvieron en cuenta su incompetencia al tratarse, el acto atacado, de un acto general de carácter nacional, cuyo estudio de legalidad le correspondía, de manera privativa y en única instancia, al Consejo de Estado, Sección Segunda (art. 128 – 1 y 2 C. C. A., concordante con lo establecido en el reglamento de la corporación contenido en el Acuerdo No. 055 de 2003), pues solicitaban de los tribunales la nulidad y el restablecimiento del derecho sin reparar que, por la naturaleza del acto, debía pedirse la inaplicabilidad por la vía de la excepción de inconstitucionalidad y la consecuente reparación.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Indebido agotamiento de vía gubernativa
De igual manera, en muchos de los casos, tampoco detuvieron su atención en revisar sí se había agotado correctamente la vía gubernativa y si la acción estaba o no caducada, como también en no analizar que la fijación salarial y prestacional de los servidores públicos se efectúa anualmente por los órganos competentes (legislativo y ejecutivo, de manera concurrente), razones para sostener, en su oportunidad, que las decisiones no se adoptaron en derecho.
VÍA DE EXCEPCIÓN-Concepto
La vía de excepción, hace parte de los mecanismos de control jurídicos que permiten la inaplicación, para un caso concreto, de las normas que se estiman contrarias a las de carácter superior y que puede acumularse con la acción de restablecimiento del derecho, siendo viable ejercerla respecto de decretos del Gobierno Nacional, a solicitud de parte o de oficio, y si bien produce efectos relativos, pues deja vigente su contenido, sirve para resolver la situación particular tutelando el derecho que se estima vulnerado, y se puede accionar en cualquier tiempo, ya que no está sometida a ningún término de prescripción o caducidad.
VÍA DE EXCEPCIÓN-No se opone a la medida de suspensión provisional
VÍA DE EXCEPCIÓN-No se excluye con las acciones judiciales
VÍA DE EXCEPCIÓN-No se excluye con la competencia reglamentaria que ejerce el Presidente de la República
RÉGIMEN SALARIAL-Competencia para su fijación a servidores públicos
PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES-Interrupción con el agotamiento administrativo en materia laboral
SALARIO-No constituye derecho incierto ni renunciable
En efecto, por el acto administrativo acusado, se le vulneraron esos derechos a la igualdad de trato salarial ante una misma circunstancia de trabajo, y, a la movilidad salarial, pues conforme a lo expuesto no existe consideración razonable para dispensar un tratamiento discriminatorio a la parte actora que ocupa un cargo y ejerce las funciones tan iguales a los de sus pares magistrados y, de otra parte, el derecho de salario no es incierto ni renunciable.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 001 - 2015
20 de enero de 2015
SIAF: 2014 – 442909
S e ñ o r e s
Consejeros de Estado
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
JUEZ PONENTE: VARGAS RINCÓN
E. S. D.
REF : Exp. No. 050012331000201200753 01 (R. I. 1491/14)
ACTOR : OMAR de J. RESTREPO OCHOA C. C. 70.119.748 Medellín
DEMANDADO : NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
RECURSO : APELACIÓN
ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA
Tema : Bonificación por compensación
Encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia dentro del trámite del recurso jerárquico interpuesto por la parte oficial demandada, procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir, en oportunidad legal, el concepto de rigor:
PROBLEMA JURÍDICO
Se centra el debate jurídico en resolver si procede la inaplicabilidad del Decreto No. 4040 de 2004: “Por medio del cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios” en el caso del accionante a quien como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, se le ha cancelado el sueldo mensual con base en dicha preceptiva y sin consideración al derecho a la igualdad respecto a algunos de sus pares, quienes si han sido beneficiarios de la bonificación por compensación.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda en acción contenciosa subjetiva
a) Declaraciones e inaplicación
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA, a través de apoderado judicial especial, por ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demandó el día dos (2) de febrero de 20111 (fl. 43), “a la NACIÓN (MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO) y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA” la manifestación de invalidez “de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones números: 5433 de Agosto 12 de 2010, 5564, 5553, 5554, 5555, 5556, 5558, 5559, 5560, 5561 y 5563 de Septiembre 10 de 2010, respectivamente, expedidos por la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, y los ACTOS FICTOS O PRESUNTOS, resultantes de aplicar el silencio administrativo negativo, toda vez que transcurrieron más de dos (2) meses sin haberse (sic) respuesta alguna, mediante las cuales se NIEGA acceder al reconocimiento y pago del reajuste que resulte de la diferencia salarial entre el régimen del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004 y las demás prestaciones solicitadas”.
b) Apetencia económica-laboral
A título de restablecimiento del derecho reclamó el reconocimiento y pago indexado y dentro del término de ley, de “la BONIFICACIÓN POR COMPENSACION JUDICIAL en la cuantía indicada en el Decretos 610 y 1239 de 1998 (sic), es decir, por el valor equivalente a la diferencia existente entre la asignación que se les viene pagando desde esa fecha y el 80% del total de los ingresos percibidos por todo concepto por los magistrados de las altas cortes...Que se tenga en cuenta el carácter salarial y las consecuencias prestacionales del 30% de la remuneración mensual decretado por el Consejo de Estado...”.
Lo anterior, sin perjuicio de condena en costas procesales.
2. Normas invocadas
La parte activa invocó como normas infringidas los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 53, 58, 150-19, inciso 1, literal e), y, 209 concretando el concepto de violación en que el Decreto 4040 de 2004 es incompatible con el reconocimiento de la bonificación por compensación judicial, por lo que los actos censurados incurrieron en los vicios de ilegalidad directa, de formalidad irregular, de falsa motivación y desviación de atribuciones.
Adujo en lo particular: “…Alegar en estas Resoluciones que a los actores se les debe aplicar el régimen salarial de Bonificación por Gestión Judicial consagrado en el Decreto 4040 de 2004, y no el régimen que establece el Decreto 610 de 1998 (Bonificación por Compensación), es un planteamiento erróneo de los actos acusados, sobre manera cuando el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998 que lo había derogado. El Decreto 610 de 1998 es claro, inequívoco y contundente al disponer que a los magistrados de tribunales se les deberá cancelar mensualmente una bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las altas cortes...”
3. Hechos
.- EL actor se ha desempeñado como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín – Antioquia – en los periodos discriminados por la certificación expedida por el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Administrativa - Seccional Medellín (fls. 14 a 28).
.- Su salario mensual no corresponde al 80% de lo que percibían y perciben los magistrados de las altas cortes.
.- El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expide el Decreto 4040 creando la Bonificación de Gestión Judicial para los...
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