Concepto Nº 006 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 30-01-2003
| Fecha | 30 Enero 2003 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto Nº 006
Bogotá, D. C., enero 30 de 2003
H. CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Consejero Ponente: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola
Ref.: Expediente Nº 1-7144
Procede esta Procuraduría a emitir concepto en el asunto de la referencia, en los términos del artículo 210 del C. C. A., subrogado por el articulo 59 de la Ley 446 de 1998, dentro del traslado especial, con fundamento en las facultades constitucionales y legales.
ANTECEDENTES:
La doctora CLARA ESCOBAR RAMOS, actuando en nombre y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita del H. Consejo de Estado, se declare la Nulidad parcial de la Resolución No. 151 de enero 23 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, por medio de la cual efectúa la “Regulación Integral de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.
Se invocaron como transgredidas, las siguientes disposiciones:
Artículos 189, numeral 11 , 13, 209 y 368 de la Constitución Política, Ley 142 de 1994, en sus artículos: 14-18 en concordancia con el parágrarfo del 69, 3.9, 9.1, 87.1, 87.2, 87.4, 90.1, 98.3, 99, 99.9, 128, 130, 134 y 152; artículo 51 del Decreto 605 de 1996; artículos 18 y 20 del Decreto 1842 de 1991, artículos 2, 35 y 59 del C. C. A.; artículo 1º de la Ley 95 de 1890, artículo 37 de la Ley 428 de 1998 y Resolución 21 de 1997 expedida por la CRA.
El concepto de violación, lo expresa en los siguientes términos:
En sentencia C-1162 de 2000, M.P., doctor José Gregorio Hernández, la H. Corte Constitucional señaló que las funciones de las Comisiones de Regulación ni son legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, ni se encaminan a cubrir sus vicios ni tampoco sustituyen la propia ley y menos la potestad reglamentaria exclusiva del Presidente de la República.
Contrariando los mandatos superiores, se expidió el acto acusado, mediante el cual está reglamentando las Leyes 142 de 1994, 95 de 1890, 428 de 1998 y artículo 1º de la Ley 95 de 1890, pues a través del mismo estableció, entre otras, una nueva definición del caso fortuito o fuerza mayor, diferente al contenido en esta última ley; así mismo, la ley 80 de 1993, al establecer plazos para los contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo con plazos no superiores a ocho años, que es discriminatorio con las empresas de aseo frente los celebrados por las empresas de acueducto y alcantarillado que permite hasta los 30 años, violando el artículo 13 de la C. P.
Al definir “Pequeños Productores”, “Grandes Productores” y “Usuario Residencial (Aseo)”, modificó el artículo 1º del Decreto 605 de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994, usurpando la potestad reglamentaria del Presidente de la República, lo mismo al reglamentar sobre los rangos de consumo del servicio de acueducto.
Se incurre en la nulidad prevista en el artículo 35 del C. C. A., por falta de motivación de los actos acusados, pues no se indicaron los fundamentos de hecho y derecho que lo llevaron a tomar tales determinaciones
Al establecer el parámetro “ho” y fijarle uno como valor máximo, fundamentando en la Resolución CRA 15 de 1977, no lo motivó y además, confundió el modelo matemático utilizado en este, cuyo objetivo es puramente académico, con la exigencia reguladora de utilizar el vehículo 14y3, pues las empresas no están obligadas a operar únicamente con éste, sino que ello depende de diversos factores, como la densidad de las construcciones, la producción de basura, la topografía o el diseño de las calles, que no fueron tenidos en cuenta, lo que eleva los costos y gastos de la operación que no serían recuperables, afectando el principio de la suficiencia financiera (art. 87.14, ib).
Planteamientos similares expone para sustentar la violación del artículo 87.1.4 de la Ley 142 de 1994. Se vulnera el artículo 51 del Decreto 605 de 1996, por cuanto este prevé la utilización de recolectores que se ajusten a las condiciones de las vías públicas, capacidad y dimensiones. La CRA carece de facultades para reglamentar este aspecto.
Se quebranta el parágrafo 1º, artículo 87 de la Ley 142 de 1994, pues al corregir, modificar o revisar a través del artículo demandado, la fórmula que determina el costo de recolección y transporte de residuos sólidos, se contraría la resolución 15 de 1997, que dispone que las fórmulas tarifarias sólo puede ser revisadas después de cinco años y en este caso sólo han transcurrido cuatro.
Artículos 4.2.8.2, parágrafo y 4.2.8.7, parágrafo 1º, vulnera el Decreto 605 de 1996, aclarando que los inmuebles no son usuarios del servicio público de aseo y que en el caso de la pluralidad de usuarios definidos por la Ley 142 de 1994, debe determinarse el consumo facturable de cada usuario individual. No puede asimilarse la concentración de usuarios existente en centros comerciales, centro de negocios, edificios de oficios o conjuntos cerrados, en uno solo como lo hace el acto demandado parcialmente, que desconoce la figura del usuario final, ocasionando desequilibrio económico al tenor de lo previsto en el artículo 18, ib.
Advierte falsa motivación porque en ninguno de sus apartes, la resolución demandada, expone los fundamentos legales y de hecho, por los cuales decidió darles un tratamiento tarifario preferencial a los usuarios del servicio de aseo, dando lugar al vicio contemplado en los artículos 35 y 59 del C. C. A. Como consecuencia, se transgrede el artículo 98.3 de la Ley 142 de 1994, porque los usuarios con cuenta interna independiente o que no se encuentran agrupados, estarían en desigualdad frente a la concentración de usuarios localizados en los lugares señalados.
Se vulnera el régimen de propiedad horizontal, porque solo figura un gran usuario final, o sea, la persona jurídica que representa a los propietarios individuales, lo mismo que los artículos 87.1 y 87.4,90.1 y 90.2, que establecen los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, pues la fijación de tarifas debe tener en cuenta no sólo los costos y gastos sino los aumentos de productividad esperados, e impide que cada uno se tome en forma independiente, cobrar un cargo por unidad de consumo y un cargo fijo.
El artículo 99.9, ib. prohibe la exoneración del pago de servicio a cualquier persona natural o jurídica; el artículo 98.3, prohibe la discriminación contra clientes que poseen idénticas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos. Se violan los artículos 3.3.9, 87.2. 89, 128, 130 y 134, 152, ib, y Resolución 21 de 1997 de la CRA (incorporada a la 151), porque los usuarios agrupados al ser considerados como uno solo, no les permiten ejercer sus derechos individuales, desconociendo los derechos a la igualdad y a la neutralidad.
Contestación de la demanda
1.- La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se opone a las pretensiones de la demanda, así:
1)- Mediante resolución CRA 162 de 2001, se corrigieron las diferencias de las definiciones “Grandes Productores”, “Pequeños Productores” y “Usuario Residencial”, que existían entre la resolución 151 de 2001 con los Decretos 609 de 1996 y 302 de 2000.
2)- Los Rangos de consumos son traídos de la Resolución 08 de 1995, que encuentra su soporte técnico y jurídico en el documento de trabajo que anexa; por lo tanto, no es cierto que su incorporación en la Resolución 151, adolezca de falsa motivación. Aclara que en el considerando 15, así como en el artículo 6.1.1.1 del acto acusado, se indica que la exposición de motivos de las resoluciones incorporadas hacen parte integrante de la misma.
3).- No se reglamenta la Ley 80 de 1993, ya que los términos máximos señalados para la concesión de áreas de servicios exclusivos provienen de las Resoluciones 2 y 11 de 1996, obedece a razones técnicas, además es el tiempo requerido para la recuperación de las inversiones en cada servicio. No existe discriminación con las empresas prestadoras del servicio de aseo y las de acueducto y alcantarillado. Se apoya en la sentencia C-066 de 1997, de la H. Corte Constitucional, que decidió la exequibilidad de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Estima que este cargo no debe prosperar.
4)- La impugnación contra la fijación del ho y la parametrización del vehículo 14y3, no tiene fundamento, porque ello responde a estudio econométrico adelantado para determinar el tipo de recolector que se aproximara más a las diferentes necesidades de los operadores; la regulación del aseo propone fórmulas para aplicar dentro de esos topes que pueden determinar tarifas inferiores a las resultantes del mismo.
La mención del vehículo 14y3 en el considerando 7º de la Resolución 130 de 2000 no generaliza, y de acuerdo con su parte resolutiva, no se obliga la utilización de camiones de mayor capacidad cuando existen los mismos factores de densidad, producción de basura, topografía, diseño de calles o las frecuencias anotadas por la actora. La utilización de estos vehículos es el resultado de promediar los diferentes tipos contenidos en el modelo matemático de la Resolución 15 de 1997.
La Comisión adoptó un régimen de libertad regulada en la fijación de las tarifas del servicio público ordinario de aseo. En la Resolución 15 de...
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