Concepto Nº 007 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 21-01-2010
| Fecha | 21 Enero 2010 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente: 250002326000-2003-02215-01 – (36757)
Demandante: Orlando Culma Riaño
PROCURADURIA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D. C., 21 de enero de 2010
Doctor
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (E)
Consejero Ponente Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
E. S. D.
REF.: Concepto 10-07
Expediente: 250002326000-2003-02215-01 – (36757)
Demandante: Orlando Culma Riaño
Demandado: Instituto de Seguros Sociales ISS
Honorable señor Consejero:
El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales ISS y por la apoderada de la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, trámite dentro del cual, esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.
ANTECEDENTES
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La demanda
1.- En ejercicio de la acción de reparación directa, contemplada en el artículo 86 del C. C. A., el señor ORLANDO CULMA RIAÑO obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo OSCAR ORLANDO CULMA CULMA, por intermedio de apoderada judicial, demandó a fin de obtener la indemnización por los perjuicios que les fueron causados, por la explosión de un cilindro de oxígeno, ocurrida en el Centro e Atención Ambulatoria “CAA” de Kennedy, el día 26 de octubre de 2001, que le ocasionaron al primero la amputación de su pierna izquierda desde la rodilla, y graves lesiones al segundo.
En consecuencia, los actores solicitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se declare al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, como responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, condenándole como reparación del daño al pago de las respectivas indemnizaciones por concepto de perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales estimó la parte actora en un mínimo de Seiscientos Millones de pesos ($600.000.000).
Los hechos en que se fundamenta la demanda, en resumen, son los siguientes:
Que el día 26 de octubre de 2001, el señor ORLANDO CULMA RIAÑO llevó a su menor hijo OSCAR ORLANDO CULMA CULMA a que se le realizara una terapia respiratoria, en el Centro de Atención Ambulatoria CAA del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, ubicado en el Barrio Kennedy de la ciudad de Bogotá y que, en el preciso momento en que se estaba llevando a cabo la terapia, explotó el cilindro de oxígeno al que estaba conectada la paciente que se hallaba justo al lado del señor ORLANDO CULMA RIAÑO, el cual a su vez sostenía en los brazos a su hijo OSCAR ORLANDO CULMA CULMA.
Que como producto de la explosión, se le causaron graves daños a los demandantes, pues el señor ORLANDO CULMA tuvo que sufrir amputación del miembro inferior izquierdo a nivel supracondílea (desde la rodilla) junto con una hipocausia conductiva; a su vez, el menor OSCAR ORLANDO CULMA, sufrió daño en rodilla izquierda presentando una osteomielitis crónica y una artritis séptica en la rodilla izquierda.
Que al momento de la explosión, el señor ORLANDO CULMA RIAÑO contaba con 37 años de edad y se desempeñaba como maestro de construcción, con un ingreso promedio mensual equivalente a dos salarios mínimos y que por su parte, el niño OSCAR ORLANDO CULMA CULMA contaba con cinco años de edad y cursaba el grado Kinder en el Jardín Comunitario del Barrio Clas.
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La contestación
Instituto de Seguros Sociales ISS
Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los hechos de la misma no son pertinentes para deducir de ellos las consecuencias jurídicas pretendidas por los demandantes, ni aplicables a los fundamentos de derecho por ellos expuestos. De otro lado, en lo relacionado con los perjuicios reclamados por los actores, expresó que para efectos de poder establecerlos se debe tener en cuenta si la víctima fue objeto de reconocimiento de prestación social alguna generada de su estado de invalidez, para lo cual solicita que si en el presente caso, la víctima goza de pensión de invalidez otorgada por la entidad demandada, se tenga ésta como pago parcial y por tanto de naturaleza indemnizatoria. Solicita además, que se tenga en cuenta que toda la atención médica brindada a los actores ha sido otorgada por la E.P.S., y que por tal motivo, ello no ha implicado erogación monetaria alguna para las víctimas. Finalmente, solicita llamar en garantía a la empresa OXÍGENOS DE COLOMBIA, con la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS había suscrito un contrato de suministro de oxígeno medicinal, el cual, se encontraba vigente para el mes de octubre del año 2001.
Como excepciones propuso: i) Inexistencia de la falla del servicio, argumentando que el ISS había prestado los servicios que por ley, normas y reglamentos estaba obligado a suministrar, en forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que le releva de toda obligación con los actores, ii) Inexistencia de la obligación y iii) Inaplicabilidad de la teoría del riesgo excepcional, por no enmarcarse los hechos dentro de las actividades que la Jurisprudencia ha definido como riesgosas o peligrosas, ya que el hecho acaecido estaba referido con la organización y funcionamiento del servicio y, en ese caso, el título de imputación sería el de “falla probada”.
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El llamamiento en garantía
Mediante auto calendado 30 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la solicitud de llamamiento en garantía elevada por la entidad demandada.
El día 26 de julio de 2005, la empresa OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA., por conducto de apoderada judicial, procedió a contestar el llamamiento en garantía, manifestando que la pretensiones en contra de dicha sociedad no debían prosperar, en razón a que no existía prueba alguna de un nexo causal entre dicha sociedad y los hechos ocurridos el día 26 de octubre de 2001 en el Centro de Atención Ambulatoria “CAA” de Kennedy.
Como excepciones propuso: i) Inexistencia de la falla en el servicio, por cuanto el material probatorio no es suficiente para que se produzca una condena contra el ISS o en contra de la sociedad llamada en garantía; ii) Inexistencia de la obligación, la cual fundamenta en el hecho de que la empresa llamada en garantía, extracontractualmente brinda soporte técnico y de capacitación a los funcionarios del ISS, por lo que ello no significa que la responsabilidad sobre el manejo de los cilindros de oxígeno y sus posibles consecuencias, recaigan sobre el contratista, comoquiera que Oxígenos de Colombia no puede ejercer control alguno sobre el manejo de dichos bienes, pues esto sale de su ámbito y de su control, hasta tanto los recipientes vacíos son devueltos nuevamente a la empresa para efectuar las pruebas de rutina, como son “prueba de olor” y “prueba de martillo”, y en caso de ser procedente, se efectúan pruebas de mantenimiento como la “prueba hidrostática”, para luego proceder al llenado correspondiente; iii) Inexistencia del nexo de causalidad entre el hecho por el cual se demanda y la actividad desplegada por la sociedad llamada en garantía, dado que el objeto de la demanda hace referencia a las heridas sufridas por dos personas en un CAA del ISS, por la explosión de un cilindro de oxígeno que estaba siendo manipulado por personal del ISS, actividad que afirma, es totalmente ajena a Oxígenos de Colombia, a su objeto social y al contrato suscrito con la entidad demandada.
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Fallo de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de enero de 2009, declaró probadas las excepciones propuestas por la llamada en garantía OXÍGENOS DE COLOMBIA LTDA; de otra parte en la misma providencia, declaró administrativamente responsable al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL ISS, del daño antijurídico causado a los demandantes ORLANDO CULMA RIAÑO y OSCAR ORLANDO CULMA CULMA, y en consecuencia, condenó a la demandada al pago de los perjuicios de índole moral y material ocasionados a los demandantes.
Al respecto, sostuvo el Tribunal, lo siguiente:
“(…) No puede olvidarse que pese a que el actuar del ente demandado fue correcto en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y en este caso consistente en el suministro de oxígeno medicinal, para pacientes que requirieran la práctica de terapia respiratoria, no por ello puede dejarse de lado la serie de omisiones que incidieron de manera determinante en la explosión de la bala de oxígeno, pese a la ausencia de un concepto técnico capaz de establecer con claridad la causa de la explosión.
Las anteriores aseveraciones, encuentran su asidero en las reglas de la experiencia, que son consecuentes en establecer que en casos como el que nos ocupa, necesariamente tuvo que existir uno o varios errores, bien en el recibo de las...
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