Concepto Nº 011 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 17-01-2011
| Fecha | 17 Enero 2011 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no declarar
MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS-Falta claridad sobre las razones de las glosas
Previamente se advierte que la demandante esgrime en el recurso de apelación la falta de motivación de los actos demandados porque, a su juicio, a la Administración le faltó claridad sobre las razones de las glosas.
NULIDAD-Oportunidad de controvertir las causales
A lo anterior se agrega que tal argumento no fue propuesto en la demanda, en donde correspondía exponer todas las causales de nulidad alegadas, para que la parte demandada tuviera la oportunidad de controvertirla, en virtud de los principios de contradicción y de lealtad procesal, para que fueran finalmente decididas en la sentencia de primera instancia, razón por la cual es improcedente y carente de sustento.
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hechos generadores
De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en Bogotá, sea en forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.
EXCENCIÓN DE IMPUESTOS-Actividades no sujetas/EXCENCIÓN DE IMPUESTOS-Entidades sin ánimo de lucro
El artículo 39 establece las actividades que no están sujetas al citado impuesto, entre las cuales indica en el literal c) las actividades de beneficencia y las actividades desarrolladas por sindicatos, asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y hospitales.
Una lectura armónica de las disposiciones Distritales mencionadas, conduce a afirmar que si una entidad desarrolla una o varias de las actividades consideradas como no sujetas al impuesto, por ejemplo de beneficencia, no tiene la obligación de presentar declaración de ICA; pero esa circunstancia no la exime de presentar la declaración por la realización de otras actividades de naturaleza industrial o comercial, porque respecto de este hecho generador sí recae el impuesto y se impone la obligación legal de declarar.
De los comerciantes se puede predicar entonces, que son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio porque, precisamente, se dedican a una o varias de las actividades definidas en el Código de Comercio como mercantiles; y su condición de comerciante se presume, entre otros aspectos, cuando se encuentra inscrito en el registro mercantil (art. 13).
Es evidente que dentro de tales entidades se encuentran las de beneficencia, puesto que son las que realizan las actividades excluidas a que se refiere el artículo 39 literal d) de la ley 14 de 1983 y el parágrafo 1 del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002.
El hecho de que una entidad de beneficencia destine los ingresos que obtiene por la realización de actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, no la exonera de la obligación de pagarlo por ese hecho ni impide el cumplimiento de la labor de beneficencia que cumple.
INGRESOS QUE CONFORMAN LA SANCIÓN-Arrendamientos y dividendos
De esos conceptos en la apelación la actora manifiesta su inconformidad en relación con los arrendamientos y los dividendos, y la demandada sobre la diferencia en cambio, a los cuales se debe contraer el examen en la segunda instancia, pues el Tribunal equivocadamente incluyó los relacionados con ‘actividades conexas’, entre otros, que no fueron demandados.
En el presente caso, la entidad Distrital demandada no demostró que la Fundación actora hubiera arrendado los bienes para subarrendarlos y así proceder a gravar los ingresos provenientes del ejercicio de esa actividad considerada como comercial en el mencionado código, motivo por el cual, se debe aceptar su exclusión de la base para calcular la sanción, rubro en que prospera la inconformidad de la actora.
En ese orden de ideas, no se puede señalar -como lo hace la actora- que los dividendos que recibió no son gravables, porque las empresas de donde provienen pagaron el Impuesto de Industria y Comercio.
DIFERENCIA EN CAMBIO-Ajustes registrados como mayor o menor valor del activo
Dentro de la regulación que el E.T. establecía sobre los ajustes integrales por inflación, en el artículo 335 preveía para los activos expresados en moneda extranjera, que se debían reexpresar a la tasa de cambio en pesos y que la diferencia entre el activo así reexpresado y el registrado en libros, representaba el ajuste que se debía registrar como un mayor o menor valor del activo.
La realización de ese ajuste es propia del Impuesto de Renta porque coincide con la naturaleza de esos tributos en cuanto se compone de la renta, las ganancias ocasionales, las transferencias de estas al exterior y las utilidades y, en general de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios (Arts. 5 y 26 E.T.).
De la ‘diferencia en cambio’ no se puede afirmar que configure un ingreso que provenga de producir, extraer, transformar, etc., un bien si es industrial, o vender o distribuir bienes, si es comercial, puesto que sólo surge como ‘ajuste’ por la reexpresión en moneda nacional anotada, circunstancia que no produce efectos en el Impuesto de Industria y Comercio por el hecho de que los ajustes integrales por inflación hayan sido eliminados a partir del año 2006 y que la ‘diferencia en cambio’ permanezca en las normas citadas por la apelante, valga decir, todas relativas a la determinación del impuesto de renta.
Concepto 011 – 2010-407882
Bogotá D.C., 17 de enero de 2011
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Referencia: 25000232700020080028701
Radicado: 18277
Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Sanción por no declarar
Actor: FUNDACION SOCIAL
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, previo emplazamiento, impuso sanción a cargo de la Fundación Social mediante la Resolución 402 DDI 059855 del 25 de junio de 2007 por $675’137.000 respecto del bimestre mayo-junio de 2002 y $23’127.000 por el período julio-agosto del mismo año, porque no presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio.
El acto anterior fue confirmado por medio de la Resolución DDI 039118 del 23 de julio de 2008, al decidir el recurso de reconsideración.
2. La Fundación acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara sin efecto la anterior actuación sancionatoria.
Citó como infringidos los artículos 29 Constitucional; 716 del E.T.; 54 del Decreto Distrital 807 de 1993; 34, 35 parágrafos 1 y 2 y 39 literal c) del Decreto Distrital 352 de 2002.
Expuso en el concepto de violación la infracción al debido proceso porque previamente a imponer la sanción por no declarar mediante resolución independiente, la Administración Distrital debió proferir un pliego de cargos.
Adujo que por disposición legal las entidades que realizan actividades de beneficencia no son sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio, que no se podían confundir las actividades previstas como medios para realizar su objeto con la realización de éste en sí y que los excedentes que se generan no se reparten a terceros, sino que se reinvierten en la realización de su obra social.
Sostuvo que no desarrolla una actividad comercial porque no se dedica profesionalmente a ello, sino actos de comercio como los enunciados en el certificado de la Cámara de Comercio, para su autosostenibilidad, los cuales no podían confundirse con su objeto social y que, en todo caso, no distribuía utilidades,1 razón por la que no estaba obligada al pago del impuesto.
Agregó que en la base gravable de la sanción se incluyeron los servicios, que no son objeto de gravamen, en los cuales se incluyen los arrendamientos; tampoco son gravables los ingresos por dividendos, venta de inversiones y diferencia en cambio, que por lo tanto no forman parte de esa base.
3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló parcialmente los actos demandados mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, al declarar que la demandante estaba obligada a presentar la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, pero redujo la sanción a $673’218.000 y $18’092.000 correspondientes a los bimestres 3 y 4 de 2002, respectivamente, al excluir ingresos por actividades no gravadas.
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