Concepto Nº 012 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 14-07-2011
| Fecha | 14 Julio 2011 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad
DETENCIÓN PREVENTIVA-Características constitucionales en el Estado Social de Derecho
DETENCIÓN PREVENTIVA-Excepciones a la orden judicial previa que la autorice
DETENCIÓN PREVENTIVA-Administrativa y judicial
PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La actuación es abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales
PERJUICIOS MORALES-Se aplican las reglas de la experiencia
PERJUICIOS MORALES-Se presumen sufridos también por los parientes cercanos a la víctima
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 012/2011
Bogotá D. C., 14 de julio de 2011
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
Ref: Proceso 40938 (05001233100020080133801)
Acción Reparación Directa
Actor: Luís Ernesto Arango Gallego y otros
Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación
El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
1. ANTECEDENTES
1.1. PRETENSIONES
Luís Ernesto Arango Gallego, Flor Mery Holguín Arango obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos María Yaqueline, María Yomaira, Jhony Alexander y Esteban Arango Holguín, José Alcides Arango, María Soledad Gallego, José Julián, Mario de Jesús, María Pureza y María Delia Arango Gallego, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – Consejo - Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Luís Ernesto Arango Gallego ocurrida entre el 28 de agosto y el 16 de septiembre de 20051.
1.2. LA CONTESTACIÓN
La Fiscalía General de la Nación (fls. 87 a 96 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y que la investigación penal realizada al señor Arango Gallego se ajustó a las normatividad vigente. Destaca que de conformidad con los elementos de juicio que sirvieron de fundamento para dictar la medida de aseguramiento impuesta al señor Arango Gallego no fue injusta y que no se configuró ninguna falla en el servicio imputable a la Fiscalía, como tampoco la existencia de un error jurisdiccional inexcusable capaz de comprometer la responsabilidad de la institución. Propuso como excepción la “culpa excluida de un tercero”.
1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 396 a 423 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes, a causa de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Arango Gallego, en el periodo comprendido entre el 28 de agosto y el 16 de septiembre de 2005. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales, a Luís Ernesto Arango Gallego 80 SMLMV, a Flor Mery Holguín Arango, María Yaqueline, María Yomaira, Jhony Alexander y Esteban Arango Holguín 50 SMLMV para cada uno, a José Alcides Arango y María Soledad Gallego 35 SMLMV para cada uno y a José Julián, Mario de Jesús, María Pureza y María Delia Arango Gallego 25 SMLMV para cada uno.
1.4. LA IMPUGNACIÓN
La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 425 a 433. Consejo de Estado). Sostiene que la Fiscalía se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra de Luís Ernesto Arango Gallego cuando encontró que no existía prueba mínima que condujera a su detención preventiva y que por tal razón la Fiscalía no debe ser condenada patrimonialmente por detención injusta cuando nunca existió tal medida.
2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, en concepto del Ministerio Público la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada.
2.1. PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico consiste en determinar si la demandada tiene responsabilidad por haber ocasionado un daño antijurídico al someter a Luís Ernesto Arango Gallego a una captura ilegal y si se encuentra obligada a indemnizar a los demandantes.
El artículo 28 de la Constitución Política, señala:
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía):
Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino:
a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y
b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía.
De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía.
Sobre el problema jurídico en estudio el H. Consejo de Estado en sentencia de 17 de junio de 2004, radicación número 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183), precisó:
“LIBERTAD DE MOVIMIENTO, CAPTURA Y DETENCIÓN DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO:
La Constitución Política de 1991 contempló dentro de los derechos fundamentales del individuo objeto de garantía permanente del Estado, el derecho de libertad:
(…)
Previó como regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, pero estableció dos excepciones la primera (…) referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 IBIDEM, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “( ) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador” (Art. 32).
(…)
El Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal2 ha entendido que la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a las cuales mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. En todo caso, se destaca que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mediar orden judicial, en hipótesis de flagrancia está reservada a las autoridades policiales, (…).
(…)
De otra parte y en armonía con las normas constitucionales arriba citadas, el Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991 y la ley 81 de 1993) reguló la captura y la detención preventiva como medida de aseguramiento, (…)
(…)
Ese mismo régimen contempló a su vez dos excepciones, la detención en flagrancia y la detención preventiva derivada de la aprehensión material, en las cuales puede haber privación temporal de la libertad, sin orden judicial previa que la autorice; a ellas se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-024 de 19943, en los siguientes términos:
“( ) De un lado, el inciso segundo del artículo 28 trascrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la ‘persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis...
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