Concepto Nº 013-2017 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 26-01-2017
| Fecha | 26 Enero 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 22057
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Si se debieron excluir de la base para liquidar partidas que fueron incluidas por la superservicios al expedir la Liquidación Oficial pues no constituyen gastos de funcionamiento
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-La decisión del Tribunal está acorde con la posición del Consejo de Estado al proceder a declarar la nulidad parcial de los actos cuyo fundamento jurídico fue declarado nulo
…En este estado es importante observar que la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2009, fue establecida mediante la Resolución SSPD-20091300021905 de 27 de julio de 2009, según la cual se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en la Resolución 20051300033635 del 28 de septiembre de 2005, la cual fue declarada nula mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Exp. 16874).
Por lo anterior, la decisión del Tribunal está acorde con la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, al proceder a declarar la nulidad parcial de los actos cuyo fundamento jurídico fue declarado nulo, teniendo en cuenta el efecto de cosa juzgada “erga Omnes” de la sentencia que, en este caso, declaró la nulidad de la Resolución 2500551300033635 de 2005.
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Marco legal
Respecto a las cuentas cuya inclusión en la base gravable, como gastos de funcionamiento, reclama la entidad recurrente, es importante transcribir apartes del Artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que creó la contribución especial en los siguientes términos:..
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Corresponde a un porcentaje de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación/ CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-La Superservicios determinó que se entiende por gastos de funcionamiento los contabilizados en las cuentas de la clase 5 Gastos
Del texto anterior se desprende que la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero únicamente de aquellos “asociados al servicio sometido a regulación”.
En este estado es importante precisar que a través de la Resolución SSPD-20091300021905 de 27 de julio de 2009 la Superintendencia de Servicios Públicos, estableció que los gastos de funcionamiento son los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad (Resolución SSPD20051300033635 del 28 de diciembre de 2005). Esta circunstancia fue motivo suficiente para considerar por parte de la Superintendencia que los valores relacionados con las demás cuentas de los grupos de la Clase 5 se deben contabilizar como gastos de funcionamiento y, en consecuencia, forman parte de la base gravable para la liquidación de la contribución especial a que se refiere el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior por cuando la Resolución N° 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005 (Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios), expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, determinó que se entiende por gastos de funcionamiento los contabilizados en las cuentas de la clase 5 – Gastos.
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Se decretó la nulidad de un aparte que sirvió de fundamento al a quo para tomar la decisión/CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Es necesario analizar si el gasto tiene relación necesaria e inescindible con la prestación de los servicios controlados por la respectiva superintendencia
Sin embargo, el texto del inciso 6° de la Descripción 5 - Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, fue declarado nulo mediante la sentencia que sirvió de fundamento al a quo para tomar la decisión, en cuyo texto consignó el Consejo de Estado:…Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos …
…De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que para establecer la base gravable de la contribución especial es necesario estudiar cuales de los gastos comprendidos en las cuentas de la Clase 5-Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliario, hacen parte de los gastos de funcionamiento que nos ocupan.
No resulta acertado, tomar en consideración solamente el que los gastos pertenezcan a una cuenta correspondiente a alguno de los grupos 51, 53 o 58, pues es necesario analizar si el gasto tiene relación necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de la respectiva superintendencia.
GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Es aquel que normalmente realiza el ente prestador del servicio y está asociado a la prestación del servicio objeto de regulación/ GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Posición del Consejo de Estado
Así las cosas, se concluye que algunos de los gastos relacionados en los grupos 51, 53 y 58, señalados por la Resolución SSPD-20091300021905 de 27 de julio de 2009 de la Superintendencia de Servicios Públicos, no deben ser considerados gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas por la Superintendencia, para efectos de la liquidación de la Contribución Especial señalada en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque el gasto de funcionamiento es aquel que normalmente realiza el ente prestador del servicio, y está asociado a la prestación del servicio objeto de regulación.
En este estado, es importante tener en cuenta el pronunciamiento jurisprudencial sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio, tema sobre el cual el Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de julio de 2013…
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-No se pueden incluir en su base gravable rubros que no representan erogaciones efectivas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad/ CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado
…Entonces, para efectos de determinar la base gravable de la contribución que nos ocupa, no constituyen gastos de funcionamiento los montos incluidos en las cuentas del Grupo 53, correspondientes a provisiones, depreciación de propiedades, planta y equipo y amortización de intangibles; como tampoco la cuenta 5120 - impuestos, contribuciones y tasas, toda vez que no representan erogaciones efectivas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.
Es importante resaltar que el Consejo de Estado en un caso similar, reiteró la jurisprudencia atacada por el recurrente para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en sentencia de 2 de julio de 2015, dictada en el expediente 21032,…
…Así, los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución especial del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado.
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-No procede la excepción de inconstitucionalidad pues confrontadas las normas no se refieren al mismo tema/ CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-No se puede confundir la definición de los costos en que incurre la SSPD en la prestación de servicios con la definición de la base gravable sobre la cual debe ser liquidada
Por lo expuesto, considera esta agencia del Ministerio Público que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la entidad recurrente, con el propósito de obtener la inaplicación del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, no hay lugar a declararla probada, por cuanto la norma legal establece la tarifa máxima de la contribución especial y la base gravable correspondiente a los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente, lo cual no puede confrontarse con el inciso 2° del artículo 338 de la Constitución Política que se refiere a la facultad de las autoridades para fijar la tarifa de tasas y contribuciones, como recuperación de los costos de los servicios que presten y que preceptúa que la ley debe definir el sistema y el método para la definición de tales costos y la forma de hacer su reparto.
Es decir, no se puede confundir la definición de los costos en que incurre la SSPD, en la prestación de servicios, con la definición de la base gravable sobre la cual debe ser liquidada la contribución a la empresa prestadora del servicio público domiciliario sometido a regulación.
CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-La liquidación del Tribunal sustrajo de la base gravable cuentas que corresponden a las cuentas 51 y 53
Tampoco hay falta de congruencia entre lo solicitado y lo concedido a título de restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la liquidación del Tribunal sustrajo de la base gravable cuentas que corresponden a lo pedido a título de restablecimiento del derecho, donde reclama la demandante se liquide la contribución teniendo como base los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, excluyendo de la base las cuentas 5120 – impuestos, contribuciones y tasas; 53 - provisiones, depreciaciones, amortizaciones y agotamientos.
Concepto 013 2017 –17435
Bogotá D.C., 26 de enero de 2017
Señores
Honorables Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S....
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