Concepto Nº 022 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 06-03-2003
| Fecha | 06 Marzo 2003 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Sixto Acuña Acevedo y/o
Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B.
PROCURADURIA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Doctor
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR Consejero Ponente – Sección Tercera CONSEJO DE ESTADOE. S. D.
Ref.: Concepto 03- 22. Acción de Nulidad 23650-20000580. Sixto Acuña Acevedo y/o vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B.
Honorable Señor Consejero:
El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto acusado; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.
Antecedentes.
1. El señor Sixto Acuña Acevedo actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda cuyas pretensiones están orientadas a obtener la declaratoria de nulidad del Adendo 13 al Reglamento de Convocatoria para la recepción de ofertas para la compra de una participación estratégica en la ETB, proferido por el Presidente de la ETB el 1º de agosto de 2000.
2. Los hechos, en resumen, dan cuenta de la autorización impartida por el Concejo Distrital al Alcalde Mayor de Bogotá para la enajenación de parte de la propiedad accionaria que el Distrito Capital posee en la ETB, para lo cual el Alcalde mediante Decreto 787 del 23 de noviembre de 1999 aprobó el “Programa de Enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P”, norma parcialmente modificada por el Decreto 928 de 1999 y en la cual se fijan las reglas de juego, fases y condiciones de la venta de tales acciones; el parágrafo 2º del artículo 18 de este decreto, estableció que “Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para la Primera y Segunda Fase, podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida la ETB”.
Mediante el Adendo aquí demandado, es decir el No. 13, proferido el 1º de agosto de 2000, el Presidente de la ETB modificó la fecha de presentación de las ofertas y de cierre del proceso de venta de la ETB para la Segunda Fase.
El demandante afirma que el anterior acto es nulo por violación de los artículos 210 y 211 de la Constitución Política y el artículo 38 del Estatuto Orgánico de Bogotá, Decreto-Ley 1421 de 1993, por cuanto sólo el Alcalde Mayor de Bogotá tiene competencia para adelantar, tramitar y decidir los procesos de contratación y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 mencionado, sólo puede delegarla en los secretarios de Despacho y jefes de Departamentos Administrativos; por ello, no podía delegarse en el Gerente de la ETB el ejercicio de las facultades reguladoras que la ley le confiere al Alcalde Mayor. Así mismo, con el Adendo demandado se violó el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la prohibición de reproducir actos suspendidos, puesto que mediante el mismo se reprodujeron los Adendos 6 y 7 que habían sido suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa el 10 de agosto de 2000; y finalmente, el acto acusado adolece de falta de competencia ratione materiae del funcionario que lo expidió, ya que la ETB no tenía facultad legal para ejercer las funciones reguladoras o contractuales contenidas en el Adendo 13 (fls. 1 a 14).
3. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá D.C., y al Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá en la forma autorizada por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo.
- El Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por cuanto el acto acusado fue expedido de conformidad con las normas legales superiores; afirmó que no procedía un pronunciamiento de fondo, toda vez que mediante Adendo 14 al Reglamento de Convocatoria, el Alcalde Mayor modificó los mismos apartes del Adendo 13 y mediante Decreto 792 del 21 de septiembre de 2000 ordenó no continuar con el trámite de enajenación de las acciones que posee el Distrito Capital en la ETB, declaró agotada la segunda fase del programa de enajenación y ordenó no desarrollar la tercera fase del mismo, con lo cual el Adendo 13 perdió sus efectos y por ello desaparecieron los posibles daños a derechos colectivos que se hubieren producido; De otro lado, adujo que el Adendo 13 fue expedido en virtud de normas que no han sido anuladas, como son el Parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999 y el artículo 2º del Acuerdo 7 de 1998; y que el Alcalde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1421 de 1993, subrogado por el artículo 162 del Decreto 266 de 2000, podía delegar funciones en el Presidente de la ETB, que para la época de expedición del Adendo 13 era una empresa oficial de servicios públicos, es decir una entidad descentralizada del Distrito; y que aún luego de convertirse en empresa de servicios públicos mixta, a la luz de lo establecido en la Ley 142 de 1994, también podía ejercer funciones administrativas por autorización del artículo 110 de esta ley; además, que el proceso de enajenación de acciones está regulado por la Ley 226 de 1995, que establece que a los mismos no les es aplicable la Ley 80 de 1993. Propuso excepción de “falta de causa” para intentar la acción. En la oportunidad para alegar de conclusión, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 77 y 335).
- El apoderado de la ETB, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con argumentos similares a los planteados por el Distrito Capital, en cuanto a la imposibilidad de un pronunciamiento de fondo y a la legalidad del acto acusado, reiterando lo dicho, en el alegato final (fls. 185 y 338).
4. El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado, puesto que consideró que el Gerente de la ETB no tenía competencia constitucional y legal para modificar el Reglamento de Convocatoria para la venta de las acciones que posee el Distrito Capital en la mencionada empresa de servicios públicos y que el Alcalde Mayor, a la luz de lo dispuesto por el artículo 38 del Estatuto Orgánico de Bogotá, no podía delegar en aquel esa función administrativa (fls. 350 a 364).
5. Inconformes con lo decidido, los apoderados del Distrito Capital y la ETB interpusieron recurso de apelación para que el fallo de primera instancia sea revocado, insistiendo en la imposibilidad de proferir un fallo de fondo; de otro lado, se adujo la prejudicialidad existente frente al proceso en el cual se debate la legalidad del Parágrafo Segundo del Artículo 18 del Decreto 787 de 1999, norma que sirvió de fundamento al Adendo 13; también se argumentó que las facultades ejercidas por delegación por el Presidente de la ETB mediante el acto acusado, se limitaron a modificar o aclarar mediante adendos los reglamentos de enajenación de la primera y segunda fase y no corresponden a las funciones de adjudicar y contratar, que le corresponden al Alcalde Mayor, por lo cual no cabía la inaplicación,...
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