Concepto Nº 026 Procuraduria 1 Delegada para La Investigacion y Juzgamiento Penal, 27-12-2001
| Fecha | 27 Diciembre 2001 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Para La Investigacion y Juzgamiento Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto N° 026 – 1IJP.
Señor doctor
Don LUIS CAMILO OSORIO ISAZAFiscal General de la Nación
E. S. D.
REF.: Única Instancia N° 4018
Sindicado: MARIO CAMACHO PRADA
Cargo: Ex Gobernador Santander
Delitos: Interés Ilícito en la Celebración de Contratos y Prevaricato por Acción.
Respetado señor Fiscal General:
ROBERTO C. ELJACH GUERRA, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, debidamente notificado de la resolución emanada de su Despacho el día 24 de octubre del año en curso, mediante la cual se dispuso el cierre de la investigación de la referencia, actuando dentro de los términos y para los efectos señalados en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, de manera respetuosa concurro con el fin de dar a conocer la opinión del Ministerio Público en cuanto a la forma de calificación del mérito del sumario, y, con fundamento en los siguientes:
HECHOS
Se hallan resumidos en la resolución que decidió la situación jurídica en los siguientes términos “A la Fiscalía General de la Nación llegaron informaciones procedentes de la Contraloría del Departamento de Santander y del Presidente de la Sociedad Santandereana de Ingenieros, que daban cuenta del proferimiento por parte del Gobernador MARIO CAMACHO PRADA, de varias resoluciones declaratorias de estado de urgencia manifiesta, durante los años de 1995, 1996 y 1997, sin el lleno de los requisitos señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y con la aparente finalidad de facilitar la contratación administrativa para eludir los procedimientos legales de selección”.
“Por ese medio celebró el mandatario numerosos contratos para la realización de obras y para interventorías, sin que la continuidad del servicio al cual se dirigieron, se hubiera interrumpido o fuera inminente su interrupción”.
CONSIDERACIONES
Los comportamientos endilgados al doctor MARIO CAMACHO PRADA estaban descritos en los artículos 145 y 149 del Código Penal anterior, en los siguientes términos: “Interés ilícito en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”. “Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.
En la actualidad, y bajo la vigencia de la Ley 599 del 24 de julio de 2000 las conductas se describen y penalizan así: “Art. 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. “Art. 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
1.- Del interés ilícito en la celebración de contratos.
Este primer punible, según su descripción legal, exige de manera inicial para su configuración, que se trate de un servidor público que por razón o con ocasión de sus funciones tenga participación en actividades contractuales, requisito que se cumple en el caso bajo examen en la medida en que se encuentra acreditada la calidad de servidor público del doctor MARIO CAMACHO PRADA, quien para la época de los contratos se desempeñó como Gobernador del Departamento de Santander entre el 2 de enero de 1995 y el 1° de enero de 1998; y, que por su investidura de gobernador ostentaba calidad foral que con base en el ejercicio de las funciones constitucionales y legales, era la persona encargada de permitía suscribir los contratos celebrados por el ente territorial que representaba.
En segundo lugar debe establecerse el interés en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón del cargo o sus funciones.
La Fiscalía dedujo la existencia de este delito a partir de la Resolución N° 4752 del 14 de agosto de 1997, a través de la cual se adjudicó un contrato de obra para el mejoramiento y rehabilitación de la carretera Girón- Aeropuerto a la Ingeniera MARÍA CONSUELO PEÑALOSA HERNÁNDEZ, con quien se celebró el contrato 376 del 2 de septiembre del mismo año, con el objeto ya señalado.
Agrega la resolución: “Esta señora fue donante de la campaña de CAMACHO PRADA y había sido contratista en unión temporal con “Construcciones Sarca Ltda.” en el contrato N° 186 de noviembre 12/96, de obras en la vía Vélez – Palo Blanco, para las cuales se celebraron extrañamente dos contratos en el corto trayecto de doce kilómetros doscientos metros”.
“De esta manera, en la celebración del contrato N° 376 de 2 de septiembre /97 con la señora MARÍA CONSUELO PEÑALOZA HERNÁNDEZ, el Gobernador CAMACHO PRADA aparece interesado en provecho de esta señora y, por ende, le es imputable el delito de interés ilícito en la celebración de contratos”.
Frente a la exigencia del artículo bajo análisis, de que haya “interés” de parte del servidor público, debe citarse lo siguiente: “interesarse es actuar con miras a la obtención de un determinado resultado favorable al propio agente o a un tercero”, según el doctor GÓMEZ MÉNDEZ, y ese interés “es siempre ilícito pero no porque trate de obtener una ganancia fraudulenta, desmedida, perjudicial para la Administración Pública, ni siquiera ‘proporcionada al interés del capital’, sino porque es contraria a la ética y a sus específicos deberes de imparcialidad actuar en un mismo acto como parte y contraparte en nombre del Estado y como representante de sus propios intereses” (PEDRO PACHECO OSORIO citado por GOMEZ MÉNDEZ, “Delitos contra la Administración Pública”, Universidad Externado de Colombia, pág. 208).
La H. Corte Suprema de Justicia igualmente se ha pronunciado en tal sentido diciendo que “Si el interés deviene a favor de la Administración (verbigracia, el celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la Administración, o de mayor rendimiento para esta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública. El interés, así traduzca este un aprovechamiento económico, puede permitir un beneficio para la Administración o para terceros. No se correlaciona para nada utilidad y daño. Son dos aspectos indiferentes y ajenos al problema de la negociación incompatible que persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del estado de la apetencia o interés particular. Además la naturaleza de este delito es la de ser formal y no de resultado” (Sentencia del 10 de febrero de 1992, Magistrado Ponente: GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ).
“Interés, dice la Academia, es la inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto. Interesarse en una contratación es algo subjetivo y personal y, diríamos humano e ineludible. Lo malo es concretar en actos reales ese interés, y en el momento en que deje de ser tan solo un interés y pase a ser acción interesada, por decirlo así, el empleado oficial comenzará a intervenir en la tramitación o celebración o aprobación de tal contrato, para su provecho o de terceros” “FRANCISCO JOSÉ FERREIRA DELGADO, “Delitos contra la Administración Pública”, Temis, tercera edición, pág. 109).
El provecho puede ser directo o indirecto, según se trate de beneficios para el mismo agente delictual o para un tercero, “siendo indiferente que se obtenga o no de cara a la consumación del delito: Basta el interés, entendido como la falta de imparcialidad para intervenir, el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a otro, que puede ser servidor público o particular, para que se entienda configurado este elemento subjetivo del tipo” (MOLINA ARRUBLA, “Delitos contra la Administración Pública”,...
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