Concepto Nº 029 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 08-03-2013
| Fecha | 08 Marzo 2013 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
EXCEPCIONES-Indebida integración del litisconsorcio pasivo necesario/ NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Se debe demandar el acto por medio del cual se declara la elección
Este medio exceptivo fue argumentado en que la demanda se dirigió contra la Nación-Ministerio de Justicia y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pero en el auto admisorio se ordenó únicamente la vinculación de ésta última como demandada, la que asumió la vocería del Gobierno Nacional en defensa de sus intereses, pero sin que pueda pasarse por alto el artículo 159 del CPACA que señala que la defensa de la Nación estará a cargo de la persona de mayor rango de la entidad que haya producido el hecho o expedido el acto cuya legalidad se enjuicie.
El medio exceptivo está llamado al fracaso, toda vez que en materia Contencioso Electoral, indica el artículo 139 del CPACA que se puede peticionar la nulidad de los actos de elección, así como los actos de nombramiento que expidan las autoridades públicas de todo orden.
Luego, entonces, con base en dicha normativa, para ejercer el medio de control de la nulidad electoral, se debe demandar precisamente el acto por medio del cual se declara la elección o se hace el nombramiento, tal como se indicaba en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, dentro de éste proceso no se debe demandar a las personas nombradas o designadas, ni a las autoridades que expidieron el respectivo acto administrativo.
NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Personas que deben notificarse/ NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-En actos suscritos por el Presidente en nombre de la Nación la representación se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
Cosa diferente, es que se imponga la obligación de notificarles a estos la demanda para que si a bien lo tienen, defiendan la legalidad del acto administrativo enjuiciado, máxime en los casos de las causales de nulidad por falta de las calidades y requisitos para el cargo, así como por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para que los nombrados o designados puedan pronunciarse al respecto.
Conforme lo anterior, el literal a) del numeral 1) del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, impone la notificación personal del auto admisorio de la demanda, al elegido o nombrado; el literal c) de dicha normativa, así como el numeral 5) imprimen el deber de informar la existencia del proceso a la comunidad, para que si a bien lo tienen concurran al proceso como impugnantes o coadyuvantes de la demanda; el numeral segundo Ejusdem, señala que se debe notificar personalmente a la autoridad que expidió e intervino en la adopción del acto administrativo demandado; así como la notificación personal al Ministerio Público, según el numeral 3.
Todas estas previsiones normativas fueron cumplidas por la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, pues mediante auto del 8 de noviembre de 2012, se admitió la demanda, y además, se ordenó notificar personalmente a la persona elegida cuyo acto se demanda; al Presidente de la República (quien expidió el acto demandado) por conducto del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; al Ministerio Público; e informar a la comunidad.
No puede ser tenida en cuenta la aseveración hecha por el excepcionante, en el sentido de indicar que el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala, que la defensa de la Nación estará a cargo de la persona de mayor rango de la entidad que haya producido el hecho o expedido el acto, lo cual no puede predicarse del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Lo anterior, toda vez que, ese mismo artículo 159 señala que, cuando el acto haya sido suscrito por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; aparte aplicable al caso en estudio, toda vez que el nombramiento cuya nulidad se demanda, lo realizó el Presidente de la República, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 189 de la Carta Política.
Conforme a lo señalado, la defensa de la Nación, no debe estar a cargo de la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto, sino del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como en efecto sucedió, por lo cual este medio exceptivo debe ser despachado desfavorablemente.
INHABILIDAD-Por haber sido nombrada habiendo ejercido el cargo de magistrada /CORTE CONSTITUCIONAL-Designación de sus magistrados/INHABILIDAD-No se genera cuando el nombramiento como magistrado es en encargo
Señala la demandante que, con el nombramiento de la demanda como Directora de la Agencia de la Defensa Jurídica del Estado, se vulneró el artículo 245 constitucional, toda vez que ella fue designada en dicho cargo dentro del año siguiente a su retiro como Magistrada encargada de la Corte Constitucional.
De la norma constitucional precitada, se desprende que el Gobierno no puede conferir empleo a los Magistrados de la Corte Constitucional durante el periodo de ejercicio de sus funciones, ni durante el año siguiente a su retiro, de donde es importante analizar si cuando dicha norma indica que tal proscripción opera durante el periodo de ejercicio de sus funciones, se refiere única y exclusivamente a los Magistrados elegidos en propiedad para un periodo de 8 años, o si también aplica para quienes sean designados en encargo mientras se designa a su titular.
Sobre el tema es preciso señalar, que conforme a lo estipulado por el artículo 239 de la Constitución Política, los Magistrados de la Corte Constitucional, serán elegidos por el Senado de la República para periodos individuales de 8 años, de sendas ternas remitidas por el Presidente de la República, La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
Dicha forma de designación fue desarrollada con la expedición de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, (Ley 270 de 1996), la que en su artículo 44 reiteró dicho precepto constitucional, señaló la forma de integración y conformación, así como la forma de proceder en casos de faltas temporales o absolutas de éstos, con la posibilidad llenarlas con uno de los miembros de la Corte Constitucional mientras se promueve el cargo por el Senado de la República.
Estas normas señaladas, deben interpretarse de manera armónica con la disposición constitucional que la demandante considera infringida, pues de ellas se vislumbra fehacientemente que, los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos para un periodo personal de 8 años por el Senado de la República, y es solamente esa designación la que es objeto de la prohibición referida, pues esa es la única forma mediante la cual se designa a un Magistrado de dicha corporación para cumplir su periodo constitucional, pues la otra forma de designación solo lo es de carácter temporal o transitorio, es decir, allí no cumplen el periodo constitucional; su designación no se hace conforme las reglas propias para ello, esto es, por el Senado de la República, previa terna que le presente el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, sino directamente por la Corte Constitucional para evitar traumatismos internos mientras las instituciones correspondientes realizan tal designación.
No es apropiado extender los efectos de tal prohibición constitucional a aquella persona que solamente ocupó el cargo de Magistrado de la Corte Constitucional de carácter transitorio y equipararlo a un Magistrado titular, quien es la persona que efectivamente se designa para cumplir el periodo propio de ese cargo,.
CORTE CONSTITUCIONAL-Titular y encargado
Precisamente sobre la diferencia entre estas dos designaciones, la H. Corte Constitucional, se pronuncio en sentencia C-037 de 1996, al efectuar el análisis previo de constitucionalidad al proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia
Nótese como el Máximo Tribunal de lo Constitucional indica que la designación por la propia Corte Constitucional de los Magistrados cuando se producen vacantes definitivas o temporales de sus titulares, es un régimen transitorio o temporal, encaminado a facilitar la labor de la corporación, que no vulnera la competencia y autonomía del Senado de la República para nombrar a tales Magistrados, y además, que es un asunto que define aspectos no regulados por la propia constitución.
Al ser la designación de Magistrados de la Corte Constitucional un asunto de carácter transitorio, mientras se surte el proceso de designación de su titular, que además no se había regulado por el Constituyente Primario, lo lógico y propio es que el artículo 245 constitucional, que no ha sido modificado por el constituyente derivado, se encontraba y se encuentra dirigido a los Magistrados de la Corte Constitucional que hubieren sido designados en propiedad para un periodo de 8 años como lo señala el artículo 239 ejusdem, pues la forma de designación en...
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