Concepto Nº 029 Procuraduria 7 Delegada ante Consejo de Estado, 18-04-2016
| Fecha | 18 Abril 2016 |
| Emisor | Procuraduria 7 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-De elección de Registrador Nacional del Estado Civil al ser reelegido pese a prohibición constitucional
NOMBRAMIENTO-Procedencia en propiedad y en provisionalidad según Jurisprudencia de la Corte Constitucional
CARGO PÚBLICO-Se ejerce en propiedad cuando se ha adquirido por cumplimiento de requisitos específicos
Así pues, el ejercicio del cargo en propiedad es aquel que se ejerce como propio, aquel que se ha adquirido mediante el cumplimiento de ciertos requisitos específicos para el ingreso al servicio público, o, lo que es lo mismo, aquél al que se accede una vez culminado el concurso de méritos. Nótese que la vinculación en provisionalidad obedece un poco a la discrecionalidad, -sin que estemos refiriéndonos a cargos de libre nombramiento y remoción, ni de carrera-, y en éste caso, los funcionarios encargados de la escogencia por la ley estaban facultados para adoptar el mecanismo transitorio de evitar una acefalía en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Por ello la decisión de “mientras se elige en propiedad”.
REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-No procedencia de reelección cuando ha ocupado este cargo en propiedad
….Las precisiones anteriores son suficientes para afirmar que el doctor…. cuando fue designado en el año 2006 como Registrador Nacional del Estado Civil, no lo fue en propiedad, solamente estuvo en provisionalidad de forma interina, es decir, temporalmente y como fin único de no dejar acéfala de su director a dicha entidad y a la espera de surtir el proceso de elección en propiedad.
Importante destacar que el ciudadano…. no fue designado mediante el proceso de selección debidamente consagrado para el efecto, esto es, mediante concurso de méritos, pues aún no había ley que lo regulara, por tanto resultaba imposible cumplir el periodo fijo que correspondía, es decir, no fue designado en propiedad, pues, se repite, su designación lo fue solamente para desempeñarse mientras se designaba al funcionario en propiedad y luego del proceso correspondiente de mérito que posteriormente se adelantó y favoreció al doctor…….
REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Su designación fue temporal
En éste orden de ideas tenemos que el nombramiento en propiedad se da en aquellos cargos de carrera una vez se ha realizado el concurso público para la provisión del empleo, a diferencia, v.gr: del nombramiento en provisionalidad que, de contera, es temporal y se realiza única y exclusivamente mientras se realiza el respectivo nombramiento en propiedad sometido a concurso y acceder a carrera o también para llenar vacancias temporales o absolutas, en ambos casos que no puedan ser provistos en encargo por empleados de carrera, pero siempre sujetos a proveerlos mediante concurso de mérito.
Por lo indicado, es claro que el nombramiento que se hizo del doctor….. como Registrador Nacional del Estado Civil en el año 2006, no lo fue en propiedad, por el contrario su designación fue temporal y con el objeto único y exclusivo de que ostentara dicha dignidad mientras se proveía el cargo según mandato legal. También conviene puntualizar que su designación en aquella fecha nunca lo fue para cumplir el periodo constitucional del Registrador que es de 4 años.
REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Su proceso de elección se encuentra regulado por ley 1134 del 2007
Hechas las siguientes consideraciones, es preciso señalar que el proceso de elección del Registrador Nacional del Estado Civil se encuentra legalmente regulado por la Ley 1134 de 2007, en dicho ordenamiento se enseñan unos lineamientos que se deben cumplir por las autoridades encargadas de realizar el concurso de méritos hasta la designación correspondiente, pero se faculta a estas para que sean quienes dicten el reglamento del concurso; en esa actividad se permite la designación en interinidad en caso de vacancia temporal o absoluta, dicha designación no podrá realizarse por un periodo mayor a aquél en el que se desarrolle y termine el concurso con la posesión del elegido en propiedad para el periodo que constitucionalmente le corresponda.
Dicha regulación es clara y por sobre todo conveniente a efectos de prevenir que en caso de alguna vacante que se presente en el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, mientras se realiza el respectivo concurso, la entidad no quede acéfala de su director. De allí que el nombramiento del funcionario interino mientras se nombra en propiedad sea la medida adecuada de administración adoptada válidamente.
De lo precisado se concluye que el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil necesariamente debe ser designado en propiedad (para cumplir el periodo fijo institucional señalado en la Carta Política) o, en interinidad y con la única finalidad de que la entidad no quede sin dirección. Siendo esta designación temporal, única y exclusivamente mientras se realiza el concurso público de méritos que terminará con la escogencia en propiedad.
FALSA MOTIVACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado
DESVIACIÓN DE PODER-Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado
ACTO ADMINISTRATIVO-No está viciado de nulidad toda vez que no se probó que adolezca de falsa motivación y de desviación de poder/PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Del acto acusado no fue desvirtuada por demandante
Por lo expuesto, en el sub examine no está demostrada la falsa motivación alegada toda vez que esta ha sido entendida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como aquella divergencia entre la realidad fáctica y jurídica para la producción del acto y los motivos en que se funda esa decisión. Dicho en otras palabras, consiste en que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, no existen o están maquillados, situaciones que, se repite, no se demostraron por el demandante.
De otro lado, tampoco se logró demostrar la supuesta desviación de poder alegada, pues tal como se ha indicado por el Consejo de Estado y en igual sentido por la Corte Constitucional, ésta consiste en que un órgano del Estado actuando dentro de los límites de su competencia utiliza sus poderes o atribuciones en busca de una finalidad contraria al interés público y social. Es decir, es aquella divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que según el ordenamiento deben orientar la decisión administrativa que por regla general es garantizar el interés general, la que obliga a declarar la nulidad del acto acusado, afirmando que tal divergencia tampoco fue demostrada.
En consecuencia y en atención a que no pudo ser desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado por parte del demandante, se impone la negación de la prosperidad de este medio de control, máxime cuando en este cargo no se puede inferir que algunos candidatos en la entrevista debieron tener un mayor porcentaje que el demandado, pues el demandante no indica cuales son los criterios a considerar para el efecto
Bogotá D.C., Abril 18 de 2016
Concepto No. 00029
Doctor
Carlos Enrique Moreno Rubio
H. Magistrado ponente
Sección Quinta-Sala Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
E. S. D.
Referencia:
Proceso número: 110010328000201500059 00.
Actor: Héctor Eduardo Barrera Ojeda.
Demandado: Juan Carlos Galindo Vácha.
Asunto: Nulidad del acto administrativo de elección del doctor Juan Carlos Galindo Vácha como Registrador Nacional del Estado Civil.
Respetado señor Consejero:
Como Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado los siguientes planteamientos jurídicos, a efectos de que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.
I – ANTECEDENTES
La demanda
El ciudadano Héctor Eduardo Barrera Ojeda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de elección del doctor Juan Carlos Galindo Vácha como Registrador Nacional del Estado Civil.
Hechos de la Demanda
Dice el demandante que según lo dispuesto en el artículo 266 de la Carta Política el Registrador Nacional del Estrado Civil es elegido por los Presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos; por lo anterior dichos funcionarios mediante Acuerdo 01 del 6 de julio de 2015, en ejercicio de sus competencias, convocaron a concurso de méritos para realizar dicha elección.
Que mediante acuerdo 004 del 4 de agosto de 2015, los presidentes de los organismos mencionados establecieron la lista de aspirantes admitidos al concurso de méritos para proveer el cargo de Registrador Nacional del Estado Civil.
Indica el actor que una vez realizada la entrevista a los aspirantes al cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, profirieron el Acuerdo 023 del 29 de octubre de 2015 mediante el cual se conformó la lista de elegibles, situándose en el primer puesto el doctor Juan Cargos Galindo Vácha con 891,44 puntos.
Finaliza el demandante manifestando que el acto administrativo de elección del ciudadano Galindo Vácha (Acuerdo 024 del 29 de octubre de 2015) es nulo de conformidad a la causal subjetiva establecida en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA, toda vez que incurrió en la...
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