Concepto Nº 032 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 05-03-2008
| Fecha | 05 Marzo 2008 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Alegato 32
Bogotá D. C. 5 de marzo de 2008
Doctora
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
CONSEJERA PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”
E. S. D.
REF: 1100103250002005022001
No. Interno 9547-2005
ACTOR: MERCEDES OLAYA VARGAS
DEMANDADO: GOBIERNO NACIÓNAL
Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por la ciudadana MERCEDES OLAYA VARGAS.
I. ANTECEDENTES
1. DEMANDA
1.1. PRETENSIONES
La ciudadana Mercedes Olaya Vargas instauró acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad parcial en contra de los artículos 2°, 3°, 5°, 7° (parágrafos 1 y 2); 20, 21, 26 y 39 del Decreto 2900 del 22 de agosto de 2005 “por el cual se reglamenta el Decreto 790 de 2005”.
Igualmente, solicitó la suspensión provisional del aparte demandado del artículo 21.
Rezan las normas acusadas:
DECRETO 2900 DEL 22 de agosto 2005
Departamento Administrativo de la Función Pública
Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 790 de 2005.
El Presidente de la República de Colombia,
En ejercicio de las facultades constitucionales y en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
CAPITULO I
Provisión de los empleos
(…)
Artículo 2º. Mientras se surte el proceso de selección, y una vez convocado este, los respectivos empleos podrán ser provistos mediante encargo efectuado a empleados de carrera o mediante nombramiento provisional o transitorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto-ley 790 de 2005.
El término de duración del encargo o del nombramiento provisional o transitorio no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización previa del Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera, cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba. (Subrayas extra texto)
Artículo 3º. El Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera podrá autorizar encargos y nombramientos provisionales o transitorios, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de estricta necesidad para evitar la afectación en la prestación del servicio así lo solicite, por escrito y en forma motivada, el Director General de la Entidad. En estos casos, el concurso deberá ser convocado dentro de los seis (6) meses siguientes y el término de duración del encargo o del nombramiento provisional o transitorio se extenderá hasta la fecha en que se produzca el nombramiento en período de prueba. (Subrayas extra texto)
(…)
Artículo 5º. Antes de vencerse el término de duración del encargo o del nombramiento provisional o transitorio y el de sus prórrogas el nominador podrá darlos por terminados, mediante resolución motivada. (Subrayas extra texto)
CAPITULO II
De los procesos de selección o concursos
(…)
Artículo 7º. El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de las listas de elegibles y el período de prueba.
Parágrafo 1º. El Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera podrá aplicar, previa convocatoria, pruebas generales que evalúen aptitudes, habilidades o conocimientos que se hayan determinado como básicos para el desempeño de un grupo de empleos del mismo nivel jerárquico o cuadro funcional. El resultado de dichas pruebas en el puntaje determinado como aprobatorio será requisito indispensable para participar en los concursos que se realicen para aquellos empleos, en cuyas convocatorias se establecerá el valor porcentual de esta prueba en relación con la totalidad del concurso. Los resultados de las pruebas generales tendrán vigencia de seis (6) meses. (Subrayas extra texto)
Parágrafo 2º. Para la aplicación y evaluación de las pruebas generales, el Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera podrá apoyarse en las entidades a las cuales se refiere el artículo 6º de este decreto y en su realización deberán observarse, en lo pertinente, las normas que regulan el proceso de selección previstas en el presente decreto. (Subrayas extra texto)
(…)
Artículo 20. De acuerdo con lo previsto en el artículo 21 del Decreto-ley 790 de 2005, en los procesos de selección podrán utilizarse las modalidades de Concurso-Curso y Curso-Concurso.
Concurso-Curso: En el cual los aspirantes admitidos al concurso serán evaluados a través de pruebas de carácter eliminatorio, con el objeto de seleccionar a quienes deban participar en un curso. La convocatoria determinará el peso que tendrán las pruebas y la evaluación final del curso para la conformación de la lista de elegibles. (Subrayas extra texto).
Curso-Concurso: En el cual los aspirantes admitidos al proceso de selección deberán realizar el curso previsto en la convocatoria y con quienes lo superen, por obtener los puntajes aprobatorios exigidos, se conformará la lista de elegibles.
Parágrafo. El Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera determinará los parámetros y los criterios para la realización de estas modalidades de concurso, al igual que el número máximo de cupos para cada curso, el cual en todo caso no podrá ser inferior al doble del total de las vacantes a proveer. Esta información deberá ser consignada en la convocatoria. ( Subrayas extra texto)
Artículo 21. El Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera adoptará el instrumento para valorar los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes que excedan los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria. (…)
Artículo 26. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, la entidad que lo realizó elaborará el proyecto de lista de elegibles para la firma del Presidente del Consejo Administrador del Sistema Específico de Carrera.
La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Aerocivil y de la entidad que realizó el concurso.
Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en la persona que se encuentre inscrita en el Registro Público de Carrera; de existir empate entre empleados de carrera, se nombrará a quien acredite el puntaje más alto en la última calificación resultado de la evaluación del desempeño laboral; si continúa el empate entre empleados de carrera o entre aspirantes no inscritos en la carrera, dicha situación se solucionará nombrando a quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2° numeral 3 de la Ley 403 de 1997.
Previa la expedición del acto administrativo del nombramiento en período de prueba se efectuará al seleccionado el estudio de seguridad de que trata el artículo 20 del Decreto-ley 790 de 2005, salvo los casos en los cuales el nombramiento deba recaer en empleado inscrito en el Registro Público del Sistema Específico de Carrera de la Aerocivil. (Subrayas extra texto)
(…)
Artículo 39. Cuando el empleado cambie de cargo como resultado de ascenso dentro de la carrera, el desempeño laboral en el empleo anterior no será evaluado. (Subrayas extra texto)
(…)
Artículo 50. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 22 de agosto de 2005.
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La libelista señaló que el acto acusado viola los artículos 2, 3, 4, 189 (11) de la Carta Política, así como el artículo 23 del Decreto 790 de 2005 y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Adujo que los parágrafos 1 y 2 del artículo 7° del decreto acusado vulneran la potestad reglamentaria del artículo 189 (11) superior y los textos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 790 de 2005.
Manifestó que los artículos 2, 3 y 5 del decreto demandado, en cuanto autorizan la prórroga de los primeros seis meses para efectos del nombramiento en provisionalidad, cuando no se hubiere culminado el concurso en el término previsto en el D. L. 790 de 2005 (art. 2° del D. 2900/05), o bien hasta la fecha en que se produzca el nombramiento en periodo de prueba (art. 3° ibídem); y la posibilidad de prórroga del encargo o del nombramiento provisional o transitorio ( art. 4° D. 2900 de 2005), vulneran el artículo 189 (11) constitucional, pues el Presidente de la República está excediendo su potestad reglamentaria, toda vez que el D. L. 790 establece en su artículo 23 que “el término de duración de estas provisiones no podrá ser superior a seis meses”, es decir, que dicho término es perentorio; entonces, claramente se aprecia que el reglamento excede la norma que reglamenta, siendo contraria al ordenamiento jurídico; y a su vez, contraría el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, norma que también dispone que “el...
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