Concepto Nº 033 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 08-02-2005
| Fecha | 08 Febrero 2005 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N° 033 – 2.005
08-02-05
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”CONSEJERO PONENTE: TARSICIO CACERES TORO
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 1147– 2.004
ACTOR : LUIS CARLOS RODRÍGUEZ REINOSO
DEMANDADO : NACIÓN -MINDEFENSA NACIONAL-
ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA
La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 12 de septiembre de 2003.
1. ANTECEDENTES
La parte accionante mediante apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 091 del 10 de marzo de 1.999, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y por el cual se separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares de Colombia y como pena accesoria, se prohibió asistir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares al demandante.
2. En calidad de restablecimiento reintegral al demandante al servicio activo de las Fuerzas Militares, en la misma clase, grado, categoría y cargo o en el cargo y grado de igual o superior categoría al que ostentaba en el momento del retiro, sin solución de continuidad, reconociéndole como de servicio todo el tiempo que permanezca desvinculado del mismo y ordenando por tanto que se le cancelen todos los salarios, bonificaciones, primas, auxilios, subsidios, vacaciones, ascensos por el solo transcurso del tiempo y demás adendos laborales a que tiene derecho, desde el día de la separación absoluta del servicio hasta la fecha de reintegro, así como al pago de los gastos de salud en que haya incurrido el actor y que se deberán liquidar en incidente posterior a la sentencia favorable.
2. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
El accionante citó como disposiciones violadas los artículos 25, 29, 53 y 220 de la Constitución Política; artículos 5, 14, 18, 27, 73, 77-6, 94, 97, 98, 111, 117, 118, 128, 131, 159, 170 y ss ley 200 de 1995; artículo 5 Código Penal Colombiano; artículos 296 y 297 Código de Procedimiento Penal; artículos 36, 44 y 73 C.C.A.
El actor argumentó la pretensión instaurada señalando que, ingresó a la Fuerza aérea Colombiana desde marzo de 1992, recibiendo su primer ascenso el 4 de marzo de 1994; el demandante fue escogido para adelantar curso de microsoldadura digital en la IAAFA-SAN ANTONIO TEXAS y por consiguiente fue enviado en comisión de estudios a dicha unidad en EE.UU.; adelantando el mencionado curso en un rato de descanso, el actor fue al comisariato de la IAAFA-SAN ANTONIO TEXAS a comprar electrodomésticos, encontrándose con un vendedor latino que le explicó que existían diferentes equipos con diferentes descuentos, sacándole y mostrándole diversos electrodomésticos a los cuales les ponía el descuento que de acuerdo a su conocimiento de las ventas tenía; dentro de los electrodomésticos adquiridos por el Suboficial compró un equipo de sonido que le salió defectuoso en un parlante; el actor regresó al 3er día al comisariato encontrando a otro vendedor con quien le fue difícil la comunicación por cuanto el vendedor no hablaba español, por lo tanto se puso a observar equipos encontrando uno de ellos que le gustó y el cual estaba en el stand de rebajas por lo que el actor entendió que tales equipos, como lo había dicho el primer vendedor tenían rebaja del 50%, le puso la etiqueta de dicha rebaja con aquiescencia del vendedor; al salir del comisariato un funcionario de seguridad del mismo lo retuvo por robo, según las normas militares del EEUU, al explicar el actor lo que había ocurrido se le informó que el vendedor no tenía facultad para cambiar los descuentos y por lo tanto no podía volver al comisariato ni comprar el equipo devolviéndole la plata; por solicitud del Capitán Luis Rodríguez el demandante fue regresado en forma inmediata a Colombia por la gravedad de la falta; por solicitud del inspector de la Fuerza Aérea se ordenó al Director de la Escuela Militar de Aviación, en Cali, adelantar la investigación disciplinaria; al adelantar la respectiva investigación se le comunicó al hoy actor por oficio 053-EMAVI-EMADI-743 del 5 de marzo de 1998, la apertura formal de la investigación disciplinaria, al responder la comunicación el demandante expresó: “Si cometí una falta fue por falta de información”, respuesta considerada tanto por el funcionario instructor como fallador como una confesión, por ello considerando que se presentaba el caso del artículo 170 de la ley 200/95, decidieron adoptar el procedimiento verbal establecido en el Titulo XII de la mencionada ley 200; el funcionario de instrucción escribió en el oficio de citación de audiencia que el demandante no nombraba apoderado por no ser necesario; el 1 de junio de 1.998 el funcionario instructor anula la audiencia por no ser de su competencia y la remite al superior, decisión notificada el 9 de junio de 1998, sin esperar el término de ejecutoria de la providencia de nulidad se remitió el expediente al Director de la Escuela Militar de Aviación; el 13 de julio de 1998 sin esperar el término de ejecutoria de la providencia el Director de la Escuela profiere resolución con base en el artículo 170 de la ley 200/95, fijando fecha para audiencia, la cual se llevó a cabo el día 23 de julio de 1998, dejando constancia nuevamente que el demandante no consideraba necesario el nombramiento de apoderado, lo cual no es cierto; en la audiencia el aquí demandante comunicó que el cambio de etiquetas no fue hecho con mala intención, sino con la autorización del vendedor, contando los hechos pero sin aceptar intención ni responsabilidad dolosa o culposa; el Director de la escuela no decretó pruebas en la audiencia por considerarlas innecesarias y profirió allí mismo fallo decretando el retiro de la institución del demandante, decisión contra la cual éste no interpuso recurso alguno; por decisión del Comandante de la Fuerza Aérea se devolvió el fallo al Director de la Escuela Militar para que revisara el Fallo por no encontrarse contemplada dentro del reglamento la sanción impuesta al demandante; el Director de la escuela revocó el fallo en forma directa sin consultarlo con el demandante a la luz del artículo 73 del C.C.A.; se lleva a cabo nuevamente la audiencia por el procedimiento verbal, dejando nuevamente constancia que el disciplinado manifestó no requerir la presencia de apoderado, cuando lo realmente sucedido es que no se le informó el derecho que le asistía para nombrar defensor; en la nueva audiencia el demandante reiteró sus argumentos en cuanto a la falta de intención en el cambio de etiquetas, no aceptando la responsabilidad de la falta; se profirió el fallo de única instancia donde finalmente se le sancionó con la separación absoluta del servicio y una sanción accesoria de prohibición de ingreso a los sitios de recreación de las F.F.M.M.; el 10 de marzo de 1998 el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana con base en...
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