Concepto Nº 037-2018 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 02-03-2018
| Fecha | 02 Marzo 2018 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Radicación: 59.622
Medio de control: Controversias Contractuales
Alegatos: Ministerio Público
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad de actos que declararon siniestro por incumplimiento de contrato, solicitándose su liquidación
CONTRATO-Durante su ejecución se suscribieron prórrogas para ampliar plazo a fin de cumplir objeto contractual
Con relación al plazo del contrato, si bien es cierto que se pactó un plazo inferior al señalado en el pliego de condiciones, también lo es que durante la ejecución del contrato se suscribieron varias prórrogas con el único fin de ampliar el plazo del contrato y se cumpliera el objeto contractual.
En cuanto al cambio de las condiciones climáticas, si bien corresponde a una eventualidad no imputable a ninguna de las partes contratantes, lo cierto es, que según lo informado por la firma interventora “si bien para los meses de noviembre y diciembre de 2010, se presentaron condiciones climáticas atípicas, también lo es que para esas fechas ya el CONTRATISTA contaba con atrasos en el programa de inversiones debidos a otros motivos, los cuales fueron expuestos en los comités de obra y en las solicitudes de multa emitidas por la interventoría (…) Por otra parte en los eventos de lluvias por fuera del promedio, ocurrió en los meses de noviembre y diciembre de 2010, generó solicitudes de prórroga por parte del contratista, las cuales fueron acogidas por la Interventora y por el INVIAS, sin que esto cambiara, a la postre, la situación de incumplimiento imputable al Contratista
MEDIOS DE PRUEBA-Demuestran que se efectuó entrega formal de predios sin
presentarse afectación en ejecución de obra
Respecto a la entrega de predios, se tiene por demostrado que su entrega formal se dio el 28 de octubre de 2008, y que tal y como lo informa la firma interventora, ello no ocasionó afectación en la ejecución de la obra, al señalar “el Contratista pudo laborar normalmente en actividades del puente con entrega anticipada de los propietarios al INVIAS, como consta en actas de comité, en las cuales el contratista manifestó que estaba laborando normalmente sin la entrega formal de los mismos. Es más, el Contratista elaboró actas para legalizar algunos de los predios que menciona. Es de anotar que varios de los predios habían sido adquiridos por ISAGEN para el proyecto Hidrosogamoso y fue necesario renegociación con el INVIAS y durante ese proceso el Contratista realizó actividades de excavación y construcción de pilotes”
INTERVENTORÍA-Los diseños fueron aprobados cuando se cumplieron todos los parámetros exigidos en el contrato
En relación con la aprobación de diseños, la firma interventora precisó que “los diseños del puente fueron estudiados y comentados por la Interventoría en varias ocasiones, como lo menciona el Contratista; sin embargo, éstos solamente fueron aprobados, como corresponde, cuando cumplieron con todos los parámetros exigidos por las especificaciones del contrato. Vale mencionar que estas aprobaciones se surtieron con anterioridad a las prórrogas del contrato”, lo cual permite concluir que en el evento que se hubiese demorado la aprobación de diseños, ello corresponde en esencia al estudio y análisis que se debía realizar por la Interventoría, y que de manera alguna se puede calificar como una omisión imputable al INVIAS
CONTRATO-Fue incumplido parcialmente en el sub examine
En el caso concreto, es un hecho probado que el contrato 0745 de 2008 fue incumplido parcialmente, pues se realizaron obras equivalentes al 84.39% del objeto del contrato. Consecuente con lo anterior, surge inequitativo que el INVIAS hubiese fijado la cláusula penal en el 10% del valor total del contrato, pues lo justo y correcto es que se hubiese tasado de manera proporcional y tomado como referente el avance o ejecución de la obra.
En ese sentido, esta Agencia Fiscal hace suyas las consideraciones y cálculos que hiciera el a-quo, pues se ajustan en todo al precedente jurisprudencial que aplica para este tipo de eventos, por lo que comparte las conclusiones a las que arribó, así:
“La declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones Nos 3350 del 27 de junio de 2012 y 3466 del 3 de julio de 2012 expedidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS que declaran ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No 0745 de 2008 y hacen efectiva la cláusula penal pactada en el mismo, en cuantía de $1.015.079.012,oo. A título de restablecimiento del derecho y haciendo uso de las facultades previstas en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, la Sala tasará la cuantía de la cláusula penal en el 1.561% del valor del contrato, teniendo en cuenta que el 10% hubiera correspondido a una inejecución del 100%, mientras que en este caso, la inejecución sólo fue del 15.61%,….
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Graduación de la cláusula penal según sentencia del Consejo de Estado
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-La cláusula penal resulta aplicable de manera proporcional a lo realmente ejecutado por el contratista
Se alega por el INVIAS, que el CONSORCIO SOGAMOSO, incumplió en forma definitiva el contrato de obra 0745 de 2008, razón por la cual procede aplicar la cláusula penal tal y como se indicó en las Resoluciones Nos 3350 de 27 de junio de 2012 y 3466 de 3 julio de 2012, esto es, la suma mil quince millones setenta y nueve mil doce pesos ($1.015´079.012,oo) equivalente al 10% del valor del contrato y no de manera proporcional, como lo interpretó y aplicó el a-quo.
En concepto del Ministerio Público no procede atender las consideraciones de la entidad demandada, pues basta con remitirnos al precedente jurisprudencial en materia de graduación de la cláusula penal, para concluir que ella resulta aplicable de manera proporcional a lo realmente ejecutado por el contratista.
ACTOS ADMINISTRATIVOS-No se encuentran viciados de nulidad al no haber sido expedidos irregularmente ni con extralimitación de funciones
El recorrido probatorio que se deja expuesto, analizado a la luz del contenido y alcance de las Resoluciones No 3506 de 5 de agosto de 2010 y No 264 de Público concluir que dichos actos administrativos no se encuentran viciados de nulidad, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, no fueron expedidos de manera irregular ni con extralimitación de funciones, pues es un hecho probado que para la época de su proferimiento, el CONSORCIO CONTRATISTA venía incumpliendo de manera sistemática y reiterada sus obligaciones contractuales, en particular lo correspondiente al programa de obra e inversiones, así como lo referente a la entrega oportuna de documentos, informes y otras solicitudes que le eran formuladas tanto por el Director de Interventoría, como por el INVIAS a través de los funcionarios designados para ejercer la supervisión del contrato No 0745 de 2008. No admite discusión que el CONSORCIO SOGAMOSO durante los 25 de enero de 2011, permite al Ministerio meses de abril, agosto, octubre y diciembre de 2009, fue requerido por la firma Interventora CONSULTECNICOS S.A. para que entregara los informes acordes con los términos de referencia y el contrató, así como la presentación del Plan de Contingencia para recuperar el atraso que presentaba en el programa de inversiones, compromisos que no fueron cumplidos, dentro de los plazos que le fueron concedidos
ACTOS ADMINISTRATIVOS-La presunción legal que los cobija debe permanecer incólume
En concepto del Ministerio Público, el análisis que antecede es suficiente para afirmar que las Resoluciones N° 3506 de 5 de agosto de 2010 y No 264 de 25 de enero de 2011, no se encuentran viciadas de nulidad, lo cual permite afirmar que la presunción de legalidad que las cobija debe permanecer incólume y consecuente con lo anterior resulta improcedente atender el decaimiento de la Resolución N° 0750 de 11 de febrero de 2012.
DEMANDA-Noción de costas del proceso según sentencia del Consejo de Estado
CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Reglas para su determinación según regulación legal
CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Pronunciamiento de la Corte Constitucional
CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Se debe revocar toda vez que no se aportó prueba de los costos en que incurrió el consorcio/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Es potestad facultativa del juez imponerlas cuando hay prosperidad parcial de pretensiones
En el caso concreto, procede atender las reclamaciones de la entidad demandada en el sentido de revocar la condena en costas que le fue impuesta, pues al margen de advertir que no se trata de indemnizar perjuicios, como tampoco de una sanción a la parte vencida, ello aunado a que corresponde a una potestad facultativa del juez imponerlas cuando se trata de la prosperidad parcial de pretensiones, como acontece en el caso concreto, lo cierto es que no se aportó prueba que demuestre los costos en en que incurrió el Consorcio Sogamoso, entre otros, los honorarios de los apoderados que asumieron...
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